А Власов - Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе

• Название: Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе
• Автор: А Власов
• Издательство: Юрлитинформ
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2000
• ISBN: 5-93295-013-7

Книга посвящена участию адвоката в доказывании в гражданском и арбитражном судопроизводстве. В работе достаточно подробно анализируется полномочия адвоката по доказыванию на всех стадиях судопроизводства, в том числе при определении предмета и пределов доказывания, собирании и представлении доказательств, участии в их исследовании и оценочной деятельности в гражданском и арбитражном процессе. Затрагиваются также вопросы этического, психологического характера, а также многое другое, заслуживающее теоретический и практический интерес. Книга может послужить хорошим практическим пособием для адвокатов, судей, прокуроров, преподавателей, аспирантов и студентов юридических учебных заведений. Автор книги А. А. Власов — выпускник МГУ, кандидат юридических наук.

---

Такая зависимость выражается, например, в том, что ответчик по иску о защите чести, достоинства и деловой репутации может защищаться против иска и пассивно, поскольку обязанность доказывания самого факта распространения порочащих сведений возложено в соответствии со ст. 152 ГК РФ на истца, который оспаривает несоответствие действительности и порочность сведений, распространенных ответчиком и обязан активно доказывать обоснованность своих исковых требований.

Так, по одному из гражданских дел о защите чести, достоинства и деловой репутации, адвокат Московской областной коллегии адвокатов Н., являясь представителем ответчика, аргументировал свою позицию тем, что возражения его доверителя истцом не опровергнуты. Однако это противоречило ст. 50 ГПК РСФСР, где говорится о том, что каждая сторона должна позитивно доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, а не ссылаться на то, что они не опровергнуты. Кроме того, согласно ст. 152 ГК РФ обязанность доказывания соответствия действительности сведений прямо возложена на распространителя этих сведений, то есть ответчика. В результате иск был удовлетворен[96]. Таким образом, направленность доказывания, осуществляемого адвокатом в гражданском или арбитражном процессе, зависит не только от воли доверителя, но и от его статуса. Данное обстоятельство необходимо учитывать при избрании метода доказывания.

Характеристика полномочий адвоката по доказыванию должна включать в себя также рассмотрение вопроса об их прекращении. На наш взгляд, здесь возможны два варианта. Первый — когда адвокат приходит к выводу, что в его распоряжении имеется достаточно доказательств и продолжать доказывание нет необходимости. Вместе с тем, может возникнуть ситуация, когда возможности для продолжения доказывания исчерпаны раньше, чем в нем отпала необходимость. Должен ли представитель отказываться от доказывания, если получение дополнительных доказательств окажется невозможным? Мы не считаем возможным подробно исследовать эту сложную этическую проблему, однако отметим, что по общему признанию ученых-процессуалистов и видных практиков, свобода договора в отношениях между доверителем и адвокатом-поверенным несколько ограничена, что вытекает из специального законодательства об адвокатуре и правил профессиональной этики. Вместе с тем, за адвокатом необходимо признать право прекращать поручение, а следовательно и доказывание, если он абсолютно убежден, что другого решения в конкретной ситуации быть не может. При этом, полагаться на достижение согласия доверителя на такое решение, по нашему мнению, было бы неправильно. Ведь в большинстве случаев доверитель будет настаивать на продолжении процесса вне зависимости от степени обоснованности своих требований и редко отказывается от дальнейшей борьбы. Участвуя в гражданско-правовом конфликте, граждане порой ставят задачу не только защищать свои нарушенные права, но и поднять свой престиж, нанести своему процессуальному противнику, с которым они находятся в неприязненных отношениях, моральную травму.

В связи с этим неверно было бы оставлять право решения за доверителем. Вопрос должен решаться самим представителем исходя из его правосознания и чувства долга[97]. Законно и целесообразно будет участие в решении этого вопроса и заведующего юридической консультацией, поскольку договор заключается с консультацией в целом, а не с адвокатом лично. Данные ограничения не должны, однако, уничтожать саму возможность беспрепятственного прекращения поручения, а следовательно и доказывания, представителем.

§ 3. Логико-процессуальные особенности доказывания адвокатом в гражданском и арбитражном судопроизводстве

Участие адвоката-представителя в доказывании имеет свои особенности, наличие которых обусловлено спецификой его роли в гражданском и арбитражном процессе, правым статусом и характером полномочий. Своеобразный отпечаток на доказательственную позицию адвоката накладывает односторонность его позиции. Нельзя также не учитывать доверительный характер отношений между адвокатом и клиентом. Говоря о нравственных принципах взаимоотношений адвоката и подзащитного, Л. Д. Кокорев, Д. П. Котов на наш взгляд, правильно отмечают, что:

«Основой нравственных отношений между ними должно быть доверие обвиняемого к защитнику, который не вправе своими действиями и заявлениями подрывать его. Доверять защитнику — это значит поручить ему защищать свои права, свои законные интересы, а действовать по поручению обвиняемого — это и означает быть его представителем»[98].

То же самое можно сказать и о взаимоотношениях доверителя и его представителя в гражданском и арбитражном судопроизводстве.

В юридической литературе, посвященной адвокатуре, вопрос об участии адвоката в доказывании по гражданским и арбитражным делам остается недостаточно изученным. Имеются лишь общие работы, в которых практика участия адвоката в доказывании рассматривается в рамках представительских полномочий[99], однако ее конкретные особенности не выделяются. По нашему мнению, доказательственная деятельность адвоката в гражданском и арбитражном процессе нуждается в самостоятельном изучении, поскольку обладает большим своеобразием.

В данной главе автор преследует цель выявить основные черты доказывания, осуществляемого адвокатом при рассмотрении гражданского или арбитражного дела. Это, на наш взгляд, позволит установить специфику его доказательственной деятельности и в дальнейшем проследить весь ход доказывания с позиций представителя, а также наметить круг важнейших вопросов как теоретического, так и практического характера, с которыми сталкивается адвокат в гражданском и арбитражном процессе.

То, что подлежит доказыванию, в логическом доказательстве называют тезисом. Тезис есть суждение, истинность или ложность которого выясняется при помощи других суждений, называемых аргументами. Способ доказывания, то есть переход от аргументов к доказанности тезиса называется демонстрацией. В логике в качестве доказательств выступают суждения, известные мысли, доказанные ранее положения. Логическое доказывание есть оперирование мыслями, суждениями.

В судебной деятельности доказывается существование или отсутствие фактов реальности (действий или бездействий людей, событий), с которыми закон связывает возникновение, изменение или прекращение правоотношений. Следовательно, в отличие от логического доказательства (доказывания), к которому люди обращаются в обычной обстановке или в научном познавательном процессе, доказывание при отправлении правосудия и его предмет специфичны[100].

Доказательства в гражданском и арбитражном судопроизводствах рассматриваются как средства получения судом верного знания о фактах, имеющих значение для дела. В этой связи К. И. Малышев верно, на наш взгляд, отмечал: «Истина столько же необходима для суда, как и справедливость. Если бы суд стал ошибочно или ложно признавать действительные факты несуществующими, а факты вымышленные действительными, и применять к ним затем правила закона со всей точностью, такая комедия правосудия указывала бы на порчу его и была бы страшным бедствием для народа»[101].

Прежде чем рассматривать конкретные особенности участия адвоката в доказывании, на наш взгляд, следует установить, какие задачи он ставит перед собой, работая с доказательствами. В юридической литературе некоторым из этих задач уделялось достаточное внимание[102], другие остались вне поле зрения исследователей, и надо признать, что отсутствует надлежащая их систематизация. Вместе с тем, она в этом случае необходима, так как поможет расположить задачи в определенном порядке и тем самым облегчить их практическое решение. Мы предлагаем следовать такому порядку, в котором эти задачи возникают и разрешаются на практике. Данное построение целесообразно потому, что решение каждой из задач предопределяет ответ на следующие и отражается на всем процессе доказывания.

Адвокат с началом доказывания должен стремится выяснить, имеется ли нарушение субъективных прав и законных интересов обратившегося, а также устранимы ли эти нарушения в судебном или ином порядке[103].

Нельзя также не учитывать, что в некоторых случаях, например, действующим законом о СМИ[104], Транспортным уставом железных дорог Российской Федерации от 19 декабря 1997 г., Федеральным законом РФ «О связи» от 20 января 1995 г., Правилами предоставления услуг телеграфной связи, утвержденными постановлением Правительства РФ от 28 августа 1997 г. № 1108 (ст. 72–75), Правилами предоставления услуг местными телефонными сетями, утвержденными постановлением Правительства РФ от 26 сентября 1997 г. № 1235 и др., предусмотрена обязательная досудебная процедура. Кроме того, многие отношения вообще не признаются государством в качестве правовых, то есть для них не имеется юридической модели. Поэтому, до тех пор, пока не установлено, имеются ли основания для спора и какова его подведомственность, нет смысла обосновывать свою позицию. В связи с ответом на этот вопрос находится и постановка другой задачи, которая может быть охарактеризована как выявление возможностей устранения нарушений с учетом реальной обстановки. Ответ на поставленный вопрос зависит в итоге от многих факторов — характеристики дела, состава его участников и т. д.