Владимир Ярославцев - Нравственное правосудие и судейское правотворчество

• Название: Нравственное правосудие и судейское правотворчество
• Автор: Владимир Ярославцев
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2007
• ISBN: 5-7205-0790-6

Данная работа посвящена центральной фигуре правосудия – судье, в котором персонифицируется самостоятельная и независимая судебная власть.

Автор, опираясь на свой многолетний опыт судьи, полагает, что судья не является простым правоприменителем, «говорящим законом», а представляет собой творческую личность, которая в процессе отправления правосудия «творит право» при рассмотрении конкретного дела, то есть осуществляет правотворчество. Во все времена и в любых странах, в разных системах права настоящий судья был, есть и всегда будет высоким профессионалом и носителем непреходящих нравственных ценностей.

Книга предназначена как для специалистов, так и для широкого круга читателей, интересующихся проблемами права и правосудия.

---

Как правило, судьи в Древнем Риме не являлись специалистами в области правоведения. По традиции вплоть до II века до н. э. это были сенаторы, а затем также всадники – второе по значению правящее сословие позднего Рима. Судья назначался претором для каждого дела и отправлял правосудие единолично. Стороны могли заявлять судье отвод и просить претора о праве выбора судьи или об избрании судьи по жребию из числа названных им кандидатур.

Римское общество предъявляло высокие требования к судьям, справедливо полагая, что для отправления правосудия нельзя просто выбрать кого-либо из массы лиц, чьи имена, по выражению Сенеки, попадают на белую доску только благодаря имущественному цензу и состоянию[134]. Врожденная совесть, мужество и обостренное чувство справедливости – вот основные качества, которые должны быть присущи судье.

Вот что говорит об этом другой римский стоик Эпиктет:

«Не берись судить других, прежде чем не сочтешь себя в душе достойным занять судейское место.

Если ты хочешь быть беспристрастным судьей, смотри не на обвинителя или обвиняемого, а на самое дело.

Ты будешь безукоризненным судьей, если на жизни самого тебя не будет пятен.

Лучше переносить незаслуженные оскорбления от обвиненного за свой справедливый приговор, нежели чувствовать укоры совести за свое пристрастное решение.

Стыдно судье быть судимому другими»[135].

Замечательный образ создан легендарным Эзопом в басне «Лев, справедливо царствующий»: «Когда в государстве царит справедливость и все судьи судят по совести, тогда даже простые люди живут без тревоги. Царствовал лев без гнева, без свирепости, без насилия, кротко и справедливо, словно человек. И все звери стекались к его дворцу, чтобы призвать друг друга к ответу и ответить друг другу за все: волк овце, барс дикой козе, тигр оленю, собака зайцу. Молвил тогда пугливый заяц: «Ах, как мечтал я дожить до такого дня, когда и слабых зверей будут бояться сильные!»[136].

Плутарх в «Наставлениях о государственных делах» упоминает об историческом персонаже – судье Тразее: «Даже пресловутый Нерон, уже совсем приготовясь лишить жизни Тразею, которого и ненавидел, и боялся, ответил, однако, одному жалобщику, хулившему приговор этого мужа как дурной и несправедливый: «Хотел бы я, чтобы любовь Тразеи ко мне была так бесспорна, как его верность долгу судьи»[137]. Жестокий тиран Нерон, уповающий только на право силы, вынужден отступить перед силой права, которую олицетворял собой судья Тразея как личность, как живое воплощение тех властных полномочий, которые ему были предоставлены с момента вступления в должность судьи. Отдадим должное мужеству и стойкости духа этого судьи.

Исторические источники приводят и другие примеры надлежащего отправления правосудия: «Иногда судьи оправдывали подсудимого, обвиняемого каким-нибудь сильным лицом, только ради того, чтобы не показаться пристрастными и действующими в угоду этому лицу. По такому побуждению, например, был оправдан Л. Котта, обвиненный Эмилием Сципионом»[138]. Нередко судьи «наказывали» незадачливого обвинителя, который, надеясь, что судьи поверят только его собственному показанию и показанию одного какого-нибудь свидетеля, проигрывал дело вследствие такого самомнения. Так родилась и формула «et In unum testem de me rem demittit».

* * *

В Древнем Риме, как мы видим, была создана уникальная система отправления правосудия. Суд вершили двое: претор – должностное лицо, специалист в области правоведения, и собственно судья – назначенное претором частное лицо. Каждый имел свою компетенцию: претор решал вопросы права, а судья уже на основе правопонимания претора, изложенного в формуле, исследовал фактические обстоятельства дела, т. е., говоря современным языком, решал вопросы факта. Если оказывалось, что установленные судьей фактические обстоятельства совпадают с интенцией, т. е. достоверно подтверждают правомерность требований истца, делом судьи было удовлетворить иск и исполнить предписание, которое содержалось в кондемнации. При формальной равнозначности претора и судьи, естественно, с учетом их «разделенной» компетенции в деле отправления правосудия все-таки ключевая роль, думается, принадлежала претору. Его формулы были обязательны для судьи, и именно он был знатоком права, что дает основания говорить именно о преторе как о судье. Более того, разделение компетенции между претором как судьей, разрешающим вопросы права, и собственно судьей, разрешающим вопросы факта, стало, возможно, прообразом будущих судов присяжных.

Преторское право открывало римлянам возможность шаг за шагом, не отставая, следовать за изменяющимися условиями жизни и нарождающимися потребностями. Отступая в каждом конкретном случае от нормы устаревшего, быть может, закона и решая дело так, как того требовали новые условия и новые воззрения, претор являлся выразителем растущего народного правосознания или, как говорили римляне, viva vox juris civilis. Широкая власть претора, его фактическое положение «выше закона» могли, конечно, спровоцировать и крайне опасный произвол, однако от этого гарантировала римлян в лучшую пору Республики общественная обстановка, в которой преторам приходилось действовать[139]. Кроме того, при вступлении в должность претор давал клятву в том, что будет соблюдать законы, а слагая полномочия, должен был подтвердить, что так он и поступал все время. За действия во время службы претор отвечал после прекращения полномочий, т. е. нес так называемую последующую ответственность.

Любопытно сравнить ответственность преторов и судей. Первоначально согласно Законам XII таблиц судьи за свои неправедные действия могли быть приговорены к смертной казни. В классическое и постклассическое время наказание для них было смягчено (судья, как правило, приговаривался к возмещению ущерба), пределы же ответственности расширены. Сторона, полагавшая, что судебное решение вынесено незаконно или на основании обманных действий, могла обратиться к претору с требованием о его аннулировании (значит, и в плане проверки законности и обоснованности решения, вынесенного судьей, последнее слово оставалось за претором). Судья нес ответственность, даже если причинял ущерб сторонам по незнанию, что не могло быть поставлено ему в вину. В таких случаях считалось, что имеет место квазиделикт, называемый «si judex litem suam fecit», т. е. приписываемый незнанию судьи. Это давало потерпевшим лицам возможность требовать возмещения ущерба, однако решение зависело от свободной оценки того судьи, который рассматривал соответствующий иск[140].

Следует признать, таким образом, что закон и справедливость в той или иной мере стали атрибутом римского гражданского общества, где действительно обеспечивалась защита прав личности и где справедливость из абстрактной категории естественного права перевоплотилась в действенную правовую категорию. В подтверждение приведем некоторые суждения римских юристов: In omnibus, maxime tamen in jure aequitas spectanda est – во всех делах, особенно же в праве, нужно помнить о справедливости (Paul. D. 50.17.90.);ubi aequitas evidens poscit, subveniendum est – там, где этого явно требует справедливость, нужно помочь (Marcell. D. 4.1.7.); licet hoc jure contingat, tamen aequitas dictat – хотя это и по праву, однако справедливость требует… (Ulp. D. 15.1.32 pr.); haec aequitas suggerit, etsijure deficiamur – это желательно по справедливости, хотя (четкое) правовое предписание и отсутствует (Paul. D. 39.3.2.5); aequitas naturalis praeferenda est rigori juris – естественная справедливость предпочтительней строгости права; aequitas In judiciis Inter litigantes servanda est – в судебных спорах тяжущиеся должны блюсти справедливость.

Автор книги далек от желания представить Древний Рим как некое идеальное общество. Разумеется, в Древнем Риме (как, впрочем, и в других государствах) справедливость и закон существовали бок о бок с несправедливостью и произволом, милосердие с жестокостью.

Сенека показывает нам это с большой убедительностью: «В царствование Тиберия была распространенной и почти всеобщей неистовая страсть к доносам (доносы особенно усилились с введением закона об оскорблении величества Тас. Ann. 1.72), которая опустошала Римское государство хуже всякой междоусобной войны. Подхватывались речи пьяных и откровенность шутников. Ничего не было безопасного: доставлял удовольствие всякий случай проявить жестокость и не ждали результата обвинения подсудимых, так как он всегда бывал один»[141]. Однако подобные «отклонения» не могли, конечно, подорвать веру римлян в закон и справедливость, живым олицетворением которых являлись преторы и судьи.

Со II века в Римской империи наблюдается усиление законодательной власти императора. И хотя эдикты продолжают публиковаться каждым новым претором, правовое творчество преторской власти делается постепенно все менее и менее решительным и интенсивным (период наибольшей ее активности правотворчества относят к 250—80 гг. до н. э.)[142], аосновную часть эдикта составляет теперь то, что называется edictum tralaticium. Наконец, между 125 и 128 гг., после того как по поручению императора Адриана известный юрист Сальвий Юлиан установил окончательную редакцию edictum perpetuum, эдикт сделался неизменяемым и обязательным для преторов. Впрочем, он продолжал считаться эдиктом претора, чьи постановления сохраняли характер jus honorariun, т. е. права, имеющего силу и действие только благодаря мерам преторской власти.