Владимир Шкатулла - Юридическая техника. Учебник

• Название: Юридическая техника. Учебник
• Автор: Владимир Шкатулла
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2014
• ISBN: 978-5-7205-1221-7

Учебник создан в соответствии с федеральным государственным образовательным стандартом высшего профессионального образования по направлению подготовки 030900 Юриспруденция (квалификация (степень) «магистр»).

Магистр готовится к следующим видам профессиональной деятельности: а) правотворческая, б) правоприменительная, в) правоохранительная, г) экспертно-консультационная, д) организационно-управленческая, е) научно-исследовательская, ж) педагогическая.

Изучение законодательной техники позволяет студенту подготовиться к правотворческой и правоприменительной деятельности. В то же время, для юриста, занимающегося любым видом деятельности из перечисленных, компетенция в правотворческой деятельности – подготовке нормативных правовых актов и Ют в правоприменительной деятельности только повышает его профессионализм в любых других видах работы.

Учебник предназначен для студентов, обучающихся по квалификации «Магистр». он может быть полезен и использован в системе дополнительного образования, в системе повышения квалификации. А также может быть интересен широкому кругу граждан, интересующихся правотворчеством.

---

правовая аксиология – это учение о ценностях, которые обеспечиваются правом (ценности права) и о ценностях самого права (правовые ценности);

правовая антропология – учение о месте человека в праве и права в человеке, о его отношении к правовым явлениям, способности создавать право и воспринимать его содержание. Как природное существо человек находится в постоянном конфликте с искусственно созданными мирами, культурой вообще, правовой культурой в частности;

правовая логика – учение о системе правовых понятий и правовом мышлении. При этом правовое мышление выступает как специфическая интеллектуальная деятельность, направленная на решение задач, связанных с использованием правовых средств и правовых аргументов. Без правовой логики невозможно существование юридической терминологии;

правовая герменевтика – теория постижения и истолкования смыслов, содержащихся в разнообразных правовых текстах – законах, инструкциях, решениях, приговорах и т. д. Правовая герменевтика ориентирована на интерпретатора, поэтому толкование является искусством профессионала. Чем выше уровень профессионализма, тем ближе толкование к пониманию правовой реальности.

Можно назвать как минимум двадцать пять философских вопросов права, от решения которых зависит сущность применения ЮТ:

1) право и свобода;

2) право и справедливость;

3) соотношение фактической и формальной справедливости в праве;

4) право и правда;

5) право как добро и зло;

6) соотношение свободы и справедливости в праве;

7) право и сила;

8) сущность права;

9) содержание и формы права;

10) право как необходимость и случайность;

11) право как иллюзия человеческого разума;

12) право как форма всеобщей взаимосвязи;

13) право и развитие общества и государства;

14) проявление в праве действия закона единства и борьбы противоположностей;

15) проявление в праве закона перехода количественных изменений в качественные;

16) право как средство перехода количественных изменений в качественные;

17) право как форма синергетики, как форма глобального эволюционизма;

18) проявление в праве закона отрицания отрицания;

19) право как знание;

20) право как ценность;

21) право как честность;

22) право как закон;

23) право как закономерность, случайность и неопределенность;

24) право как необходимость и причинность;

25) право и детерминизм и т. д.

В зависимости от понимания свободы используется разная юридическая техника.

В зависимости от понимания справедливости также меняется юридическая техника. Философские вопросы влияют на задачи юридической техники. Например, при подготовке проекта закона в нем должен быть заложен определенный уровень справедливости. Справедливость делится на фактическую и формальную. Необходимо определить каково будет соотношение фактической и формальной справедливости в законе. Ни одна правовая система не обходится без фактической справедливости. В Российской правовой системе это: минимальная заработная плата, одинаковый возраст выхода на пенсию, одна процентная ставка подоходного налога и т. д.

Важнейшей задачей ЮТ является обеспечение реальности формальной свободы. Может ли любой человек в любом поселении России реализовать свою свободу? С какими препятствиями он может встретиться при этом? Какой механизм государственной помощи необходимо установить в каждом муниципальном образовании, и нужен ли такой механизм? Это – все вопросы ЮТ. Другая проблема – баланс соотношения свободы и справедливости в правовых нормах.

Для понимания сущности юридической техники важнейшим является вопрос о природе права. Научные споры о природе права имеют долгую и непростую историю. Рассмотрим взгляды на эту проблему Г. Л. А. Харта, изложенные в его труде «Понятие права» (М., 2007), которое называют главным произведением философии права в XX в.

Споры о природе права включают несколько принципиальных проблем, касающихся тех аспектов права, которые естественно вызывали во все времена споры в умах людей, знающих право и его применяющих.

Существуют принципиальные вопросы в проблеме понимания права: «Что такое право?», «В чем заключается природа (или сущность) права?» и т. д.

Общей чертой права во все времена являлось то, что определенные типы человеческого поведения более не являются произвольными (optional), а становятся в некотором смысле обязательными.

Как закон и правовое принуждение отличаются от приказов, подкрепленных угрозами, и как они соотносятся с ними? Во все времена такой была первая важнейшая проблема, скрывающаяся в вопросе: «Что есть право?».

Задача государства сделать поведение не произвольным, а обязательным. Право и мораль имеют частично совпадающий словарь. Все внутригосударственные (municipal) правовые системы воспроизводят сущность (substance) некоторых фундаментальных моральных требований. Убийство и беспричинное использование насилия – очевидные примеры совпадения между запрещениями права и морали. Понятие о справедливости объединяет обе области: это и добродетель и равенство. Люди говорят о «справедливости в соответствии с законом», но также о справедливости или несправедливости самих законов.

Закон часть людей понимает как «ветвь» нравственности или справедливости. Его соответствие (congruence) принципам нравственности или справедливости является его «сущностью» в большей степени, чем приказы и угрозы. Эта доктрина характерна не только для схоластических теорий естественного права, но и для некоторых современных правовых теорий, критически настроенных к правовому «позитивизму», унаследованному от Джона Остина. Это – британский юрист (1790–1859), один из первых представителей юридического позитивизма. Он был учеником Бентама и основателем аналитической школы. Он преподавал юриспруденцию в Университетском колледже (Лондон) и издал в 1832 г. книгу «Лекции о юриспруденции, или философия позитивного права».

Термин «право», писал Остин, используется в самых разных смыслах: для обозначения не только права, но и религиозных догматов, правил морали, законов природы; это существенно мешает точному определению предмета юриспруденции. Остин различает и разграничивает этику – область оценок, суждений о добре, зле и др., науку о законотворчестве – представления о том, каким должно быть право и собственно науку о праве, юриспруденцию. Последняя «имеет дело с законами, или правом в собственном смысле этого слова, без рассмотрения того, плохи они или хороши». В таком понимании право – приказ власти, обращенный к управляемому, обязательный для подчиненного под угрозой применения санкции в случае невыполнения приказа. Первостепенное значение для юриспруденции имеет формальная логика, или «логика правовых конструкций».

Развивая мысли Бентама, Остин писал, что целью правительства является общее благо, а не свобода, поскольку в разных условиях различны степень полезности свободы или степень ее ограничений. Остин был приверженцем классического либерализма. Он утверждал, что суверенная власть ничем не связана, преграды ее деятельности ставят только религия, мораль и согласие подданных или привычка большинства подданных к повиновению данной власти. Право – это «повеление суверена». Наилучшей формой права Остин, как и Бентам, считал кодексы. В отличие от Бентама он признавал частью права судебные прецеденты, поскольку решения судей (в Англии) получают нормативно-правовой характер с молчаливого согласия суверена. Потребность в судебном правотворчестве, пояснял Остин, порождена существующей неполнотой статутного права, которую желательно устранить кодификацией.

В теоретическом плане юридический позитивизм был основой формально-догматической юриспруденции с ее разработкой правовых форм товарообмена, беспробельности правового регулирования товарно-денежных и связанных с ними отношений, точности определений юридических ситуаций, процедур, способов и средств решения возможных споров, проблем законодательной техники. Считается, что распространение юридического позитивизма в странах континентальной Европы обусловлено развитием капитализма. Утверждение, что несправедливый закон не есть закон, в той же степени преувеличено и парадоксально, если не ложно, что и «статуты не являются законами» или «конституционное право не является частью законодательства» (constitutional law is not law).

Приведем взгляды Остина на право. Те, кто понимает закон как приказ, подкрепленный угрозами, и те, кто видит связи права и нравственности, или справедливости, сходным образом говорят о праве как содержащем правила, если не состоящем преимущественно из них. Что составляет суть правила? Что означает сказать, что они существуют. Действительно ли суды применяют правила или просто притворяются, что делают это? Как только понятие оказалось под сомнением, как это случилось в юриспруденции в этом веке, – сразу же появились большие расхождения во мнениях.