Альфред Жалинский - Избранные труды. Том 2. Уголовное право

• Название: Избранные труды. Том 2. Уголовное право
• Автор: Альфред Жалинский
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2015
• ISBN: 978-5-7598-1213-5, 978-5-7598-1211-1

В настоящее издание вошли избранные труды А. Э. Жалинского, известного исследователя в области теоретических проблем уголовного права и криминологии, социологии права, сравнительного правоведения и зарубежного уголовного права и криминологии. По этой тематике им написано более 350 научных трудов, в том числе монографий, опубликованных в академических и профессиональных журналах в России и за рубежом. Многие его работы, а также выдвинутые и обоснованные идеи сыграли значительную роль в развитии науки.

В том 2 включена часть работ А. Э. Жалинского по методологии уголовного права, функциям уголовного закона, о преступлении и наказании. Также представлены отдельные образцы его комментариев к статьям и главам Уголовного кодекса РФ. И конечно, особое место в томе 2 уделено исследованиям взаимодействия уголовного права и экономики.

Для специалистов в области криминологии, уголовного права и социологии права – практических и научных работников, преподавателей вузов, аспирантов, студентов и всех интересующихся историей правовой и криминологической мысли, целями, средствами, достижениями и просчетами борьбы с преступностью в нашей стране.

---

4. Потенциал уголовного права как источника власти. В данном случае под потенциалом уголовного права понимается сумма или система его возможного воздействия на внешний мир, взятого еще до реализации уголовно-правовых норм, – то, что может внести изменения в предметный мир, а именно отношения и институты. Возможности уголовного права, преобразованные в систему социальных изменений, должны описываться как нечто должное при анализе потенциала уголовного права. В наиболее строгой форме можно говорить о потенциале на стадии принятия уголовного запрета и прогнозирования его будущего действия. На практике к потенциалу уголовного права обращаются, решая вопросы обеспечения его действия, в частности, выделяя ресурсы, распределяя обязанности должностных лиц, устанавливая их отчетность[89]. В доктрине уголовного права иногда потенциал уголовного права рассматривается без обращения к его последствиям (властным и иным), как феномен, проявляющийся в форме уголовных правоотношений. Соответственно в содержание этих правоотношений наряду с правами и обязанностями включается также и контроль со стороны правоприменителя за их осуществлением[90]. Так или иначе следует полагать, что публичная власть и общество нуждаются в описании потенциала уголовного права системой проверяемых утверждений, т. е. в получении работающей характеристики потенциала уголовного права, формирование которой требует дополнительного исследования проблемы.

На настоящем этапе можно попытаться описать потенциал уголовного права двумя основными понятиями. Это социальная роль или вектор уголовного права и ресурс уголовного права, который преимущественно раскрывается в качественно-количественной характеристике потенциала уголовного права.

Роль уголовного права внутренне противоречива. В принципе уголовное право, пусть даже находящееся в состоянии кризиса, как показывает исторический опыт, – позитивно действующий и необходимый социальный инструмент. Отсутствуют или, по меньшей мере, не выявлены какие-либо основания для отказа от уголовного права или принципиального изменения его социальной природы. Нет стран – членов международного сообщества, не имеющих уголовного права как части правовой системы.

В любом обществе, однако, существует и ощущается опасность злоупотребления уголовным правом, его выхода за пределы задач, определенных законом, опасность избыточного усиления неконтролируемой, авторитарной власти. Объясняется это известными закономерностями социального развития. Насилие приводит к быстрым результатам, утрата которых предвидится далеко не всегда. Любая государственная власть стремится к усилению, пусть в благородных видах, и к собственной безопасности. Между преступлением и наказанием стоит не монолитная и единая по целям власть, но власть, разделенная на ветви и представленная аппаратом, бюрократией. Интересы властных структур в принципе противоречивы, что, правда, учитывается в современном законодательстве (роль суда, система инстанций, процессуальные порядки, состязательность и проч.).

Противоречивость роли уголовного права как раз и порождает необходимость применения в процессе анализа его действия приема взвешивания возникающих или могущих возникнуть издержек и выгод в их связи с властеотношениями и институтами власти. Ресурс как характеристика потенциала уголовного права представляет собой ключевое понятие. С ним связан ряд реально существующих, но в соответствии с выдвинутой гипотезой нуждающихся в уяснении черт и свойств уголовного права. Собственно, ресурс уголовного права уже определялся как установленная и ограниченная, хотя и не всегда достаточно жестко, возможность определенных субъектов, преимущественно публичной власти, используя уголовно-правовые предписания, действовать результативно, добиваясь достижения некоторых целей в сфере уголовно-правового регулирования. С выделением понятия потенциального ресурса уголовного права связано формирование группы относительно новых понятий, характеризующих ресурс и его потенциал. Такими понятиями, в частности, являются:

а) условия возникновения и реализации ресурса уголовного права;

б) субъекты этого ресурса;

в) содержание ресурса;

г) процедуры и механизм реализации ресурса;

д) фактические и правовые возможности реализации ресурса, которые определяются соотношением всех упомянутых здесь характеристик.

Конкретизация этих понятий на основе эмпирических данных позволяет выделить объективную и субъективную характеристики механизма получения и использования властного ресурса уголовного права, а затем и связанных с этим изменений в структуре власти, их соответствия интересам государства и общества с целью выявления и оценки возникающих здесь негативных последствий. Только для предварительной иллюстрации значимости этой проблемы стоит напомнить о противодействии в нашей стране попыткам децентрализации уголовного и смежных отраслей законодательства, которые в соответствии с п. «о» ст. 71 Конституции РФ находятся в ведении Российской Федерации. Понятно, что такие перемены могли бы принципиально изменить субъектную характеристику потенциального ресурса уголовного права.

5. Властная составляющая потенциала уголовного права. Уголовно-правовые нормы имеют сложное содержание. В самом общем виде можно сказать, что в них содержится запрет для одного круга адресатов и возможность осуществления власти для другого. Самый простой пример. Статья 19 УК РФ устанавливает, что «уголовной ответственности подлежит только вменяемое физическое лицо, достигшее возраста, установленного настоящим Кодексом». Здесь содержится запрет совершать деяния, влекущие уголовную ответственность под страхом ее наступления. Он адресован лицам физическим, но не юридическим; вменяемым, но не находящимся в состоянии невменяемости; достигшим 14 или 16 лет, но не 13 или 15 лет. В то же время здесь, хотя и не вполне очевидно, но совершенно определенно, некоторый круг лиц наделяется властью при наличии соответствующего основания, предусмотренного ст. 8 УК РФ, и некоторых иных условий привлекать указанный круг лиц к уголовной ответственности. Если возраст уголовной ответственности повысить, то уменьшится объем властной составляющей, если указать на возможность освобождения от уголовной ответственности, что также имеет место в УК РФ, то содержание властной составляющей изменится. Именно такой анализ и выявляет властную составляющую уголовного права в целом, отдельных его институтов и норм. Эта властная составляющая дифференцируется путем подробного анализа обязывающих предписаний по их основаниям и сфере действия, а также по кругу лиц.

К слову сказать, анализ воздействия потенциала властной составляющей правовых норм на их адресатов было бы полезно осуществить и в административном праве, поскольку собственно уголовная власть нередко переходит в административные правоотношения. Примером является принятое в немецком административном праве подразделение административных актов на предоставляющие и отягощающие, что связано и с разграничением юридических последствий, включая процедуры признания этих актов недействительными[91]. К сожалению, таких попыток в России не делается.

6. Власть как адресат ресурса уголовного права. Власть, даже если ее рассматривать только в сфере уголовного правотворчества и действия уголовного закона, представляет собой, как известно, крайне сложное явление[92]. В данном случае нас меньше всего интересуют спорные проблемы природы власти. Более значимо получение эмпирической характеристики власти, адаптированной к действию уголовного права. Это возможно путем выделения и конкретизации таких ее компонентов, как виды власти, субъект власти, объект власти, правовое и фактическое содержание властеотношений, механизм осуществления власти.

Очень кратко проиллюстрируем эти утверждения. Понятие «власть» конкретизируется в работах, на которые здесь сделаны ссылки, определениями «государственная», «политическая», «хозяйственная», «судебная», «общественная». Затем выделяются: власть рода, племени, общины, различных общественных объединений, родительская, церковная, государства, менеджмента, правоохранительных органов, суда.

Субъектами власти являются в большинстве случаев коллективные образования – органы, собрания, – но и в этих случаях власть реализуется в некоторых пределах субъектно и приобретает, пусть не полностью, личностный характер, персонализируется. Возникает круг субъектов власти различного объема, над различными объектами и различного содержания. Доступ в него сам по себе заслуживает изучения.

7. Объекты власти. Ими могут быть, если пользоваться традиционной терминологией, общественные отношения, в частности политические, экономические и социальные. Непосредственным объектом власти в сфере уголовно-правового регулирования оказываются предметно выделяемые и пригодные для теоретического описания и эмпирической характеристики феномены. Ими могут быть, в частности, имущество, статусы, семья, личностные отношения, возможность самореализации, свобода, жизнь и др.