Сергей Шевцов - Метаморфозы права. Право и правовая традиция

• Название: Метаморфозы права. Право и правовая традиция
• Автор: Сергей Шевцов
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2014
• ISBN: 978-5-7598-1125-1

В монографии исследуются механизмы и условия формирования традиции негативного правосознания в нашем обществе. Эта традиция становится устойчивой уже к концу XIX века, в силу чего возникает вопрос о формировании правосознания и о сущности права. Данная работа посвящена решению этих теоретических и методологических вопросов. Автор рассматривает механизмы развития права, начиная с «универсального уровня права», присущего отношениям между животными. Опираясь на исследования этологов и политических антропологов, он предлагает логическую модель, согласно которой развитие общества определяется степенью интеграции индивидов, что ведет к становлению в качестве фундаментальной категории человеческого существования потребности в доверии и выделению роли категории исключительности для становления социума. Это позволяет вскрыть общую модель формирования механизмов правосознания и определить сущность самого права.

Книга адресована специалистам в области философии, права, социальной и исторической психологии, теории культуры и политологии, а также всем, кто интересуется социальной философией и методологией изучения социальных проблем.

---

Стоит отметить, что ни лингвисты, ни историки не связывают ϑέμις и δίκη иначе, чем противопоставлением или простым дополнением. Но гораздо более важным представляется тот факт, что δίκη предстает как инструмент восстановления нарушенного миропорядка (т. е., ϑέμις’а, νόμος’а в одном из их значений)[64]. «…Идеальный царь “разбирает” (глагол διακρίνω в “Теогонии” [Theog., 85]), чтó является “божественным установлением”, ϑέμις, а чтó нет (85) с помощью δίκη, которая тем самым служит указанием (ср. латинское indicāre “указывать”, где – dic родственно греческому δίκη), а значит, “решением”»[65]. Можно предположить, что право у греков не было единым понятием, как сегодня, а представляло собой целый «пучок» лексем, означающих в разных аспектах процесс соотнесения собственной жизни к космическому миропорядку и одновременно с этим – действий, необходимых для приведения этих двух планов бытия в соответствие друг с другом. И в каждом из понятий (названных здесь, а также еще некоторых неназванных) были обозначены различные стороны этого отношения. При этом космический миропорядок должен быть соотнесен не с отдельным индивидом, а с миропорядком группы – семьи, рода, полиса. Этот фундаментальный общественный характер греческой культуры (неотъемлемой частью которого выступает право) дает основание М. Гагарину именно грекам приписать «изобретение» права[66].

При всем сходстве и близости ряда форм греческого и римского права (несомненно имеющих место) римское право носит существенно отличный от греческого характер. Это различие находит свое выражение в терминологии лишь отчасти. Так как нам еще предстоит обратиться к римскому праву, здесь мы рассмотрим только ту его сторону, которая приоткрывается через значение терминов.

В латинском языке и традиции за «правом» закреплен термин iūs (древнее написание ious), iūris[67]: ius civile – гражданское право, ius gentum – право народов, но первоначально был, вероятно, просто ius, его позже, уже в классическую эпоху[68] назвали ius Quiritium (т. е. правом квиритов – древнее название граждан Рима). Именно римляне считаются создателями права, римское право не только изучается до сих пор как образец права, оно составляет основу ряда европейских правовых систем современности.

Отметим сразу: римское право прошло долгий путь развития, в том числе терминологического. Если – как в данном случае – мы рассматриваем этимологию основных терминов, то нас будет интересовать именно их первоначальное значение. Поэтому, говоря о римском праве, мы будем говорить не о праве, как оно излагается в учебниках, не о том, что континентальные юристы до сих пор считают ratio scripta (писаным разумом)[69], не о праве классического периода, доступном нам главным образом в его византийском изложении VI века, и уж тем более не о римском праве эпохи его рецепции. Речь будет идти именно об архаическом праве, насколько это может позволить существующий уровень этимологии; но при этом его поздние преобразования нам тоже придется учитывать, так как предметом нашего поиска является не этимология сама по себе и даже не право как система норм, а его суть (при всей претенциозности подобной установки).

Основные значения ius: 1) ‘право’ (как совокупность законов); 2) ‘право’ (субъективное право, ius civitas – право гражданства); 3) ‘преимущество или привилегия’; 4) ‘власть’. Это значения уже классической латыни. Происхождение термина неясно. Несомненна связь данного слова с произнесением клятвы (ius iurandum), что предполагает буквальное повторение обязывающей формулы религиозного характера[70]. Связь данного термина с религией отмечают едва ли не все исследователи: Э.З. Вортон связывает его с авестийским yaosh ‘благополучие, достаток’[71]; А. Валь-де – со староиндийским yōh ‘благо, благополучие, счастье’[72]; М. Бреаль и А. Байи – с санскритским yaus ‘религиозные формулы’[73]; А. Эрну и А. Мейе видят эквиваленты ious в индо-иранском в следующих зафиксированных формах: ведийском yoh ‘здравствуй!’, авестийском yaox-daδaiti ‘очищает, делает ритуально чистым’; другой возможной гипотезой, по их мнению, является возведение ious к индоевропейскому корню *ye/ ous или *yowes[74]. Э. Бенвенист отдает предпочтение второму варианту, возводя ius к общеиндоевропейскому корню *yaus и отмечая различие употребления его в индийском и иранском: в одном случае он означает ‘то, что дόлжно сделать’, в другом – ‘то, что дόлжно сказать’. По его мнению, латинский термин соединяет оба эти значения[75]. Этапы постепенно происходившей десакрализации не вполне ясны. Т. Моммзен этимологически связывал ius с глаголом iubere (‘приказывать’)[76]. М. Бартошек приводит другую вероятную этимологию, к сожалению, не указывая источника: от санскритского ju – ‘вязать’[77].

Вместе с тем для большинства римлян, по крайней мере до классического периода, правом в позитивном смысле, в качестве свода законов, были, безусловно, законы XII Таблиц (V век до Р.Х.). Они еще в школе учили их наизусть, как о том свидетельствует Цицерон [Cic. De leg., II, 4, 9], хотя к его времени язык так изменился, что мало кто понимал смысл заученного. Законы XII Таблиц обозначались термином lex. Цицерон, отвечая на вопрос о сущности права, выводит его из lex («…a lege ducendum est iuris exordium (…возникновение права следует выводить из понятия закона)») [Ibid., I, 6, 19][78].

Несомненно, ius и lex находились в тесной взаимосвязи, хотя проследить ее достаточно нелегко – она не соответствовала сегодняшнему разделению «права» и «закона». Оба термина, по всей вероятности, включали в свою семантику элемент отнесения к божественному мироустройству. М. Бартошек, правда, считает, что первоначально lex означал «всякое правило, которое римский гражданин устанавливает для себя или вместе с другим», и лишь затем стал «общим предписанием, общей клятвой государства»[79]. Ж.-П. Бо, в известной степени вольно толкуя статью Эрну-Мейе, говорит, что lex – «это то, что должно быть выбито и выставлено в городе»; по его мнению, от первоначального значения религиозного закона этот термин сохранил немногое[80]. Для других авторов связь lex с божественным началом (началами) несомненна. Бреаль и Байи возводят его к legĕre (в значении ‘читать’[81]), проводя параллель lex: legĕre так же, как rex: regĕre (‘правитель, царь’: ‘править, управлять’)[82]. Вальде возводит его к индогерманскому корню ĝ (‘религиозный предмет’, ‘религиозный обычай’), из того же корня – древнеисландский log, англосаксонский lagu, английский law[83]. На языковую близость формул законов XII Таблиц и молитв обращает внимание Э. Мейер, по ее мнению, lex соединял в себе провозглашение формулы и цель, с которой она произносилась[84]. Она в значительной мере следует А. Магделейну, кто в свое время попытался суммировать предшествующие попытки объяснить понимание римлянами leges (мн.ч. от lex). Он пришел к выводу, что римляне верили, что за самыми различными употреблениями этого термина стоит общее значение, указывающее на божественное начало миропорядка[85]. К этому можно добавить мнение Э. Бенвениста, полагавшего, вслед за Цицероном, что термин religio родственен legĕre (он его толкует как ‘собирать, возвращать к исходному виду, признавать’)[86]. Добавим еще мнение самого Цицерона, который, противопоставляя римский lex греческому νόμος’у, видел в последнем разделение, при котором каждый получает свое, а в первом – свободный выбор индивида (Цицерон выделяет значение legĕre ‘выбирать’) [Cic. De leg., I, 6, 19].

Л. Кофанов, сравнивая различные толкования значения термина lex как римскими авторами, так и позднейшими исследователями, формулирует свои выводы следующим образом: «можно определить закон в понимании античной традиции как письменно зафиксированный приказ народа, принятый народным собранием, подтвержденный клятвой, в силу которой он становится обязательным для всех римских граждан. Клятва всего гражданского коллектива обеспечивала принудительную силу закона»[87]. Можно сделать общий вывод, что закон (lex) означал для римлян некий фиксированный людьми (позже – записанный и выставленный) фрагмент миропорядка, который требовал торжественного публичного провозглашения (чтения), воспроизводя тем самым аналогичный порядок в римской общине. Ius в этом смысле значил нечто другое.

Э. Бенвенист пишет, что ius отличался от fas (особого термина, обозначавшего божественные законы)[88]. Но далее он представляет это различие как оппозицию, что верно с точки зрения лингвистики, но вовсе не обязательно с точки зрения правовой культуры и правосознания. Скорее, прав М. Бартошек, признававший отличия между этими терминами[89], но, по его мнению, fas первоначально означал «область жизненных отношений, которую боги оставили на усмотрение людей, включая ius»[90]. Существуют и средние позиции[91]. Fas, по мнению Бенвениста восходит к латинскому fari ‘говорить’, но обозначает не любую речь, а особую речь – волю богов[92]. Ius, таким образом, оказывается составной частью божественного права. Здесь на первый план выходит роль того, кто говорит волю богов в применении к данному социуму, т. е. rex. Бенвенист его характеризует так: «скорее жрец, чем царь в современном понимании, т. е. лицо, обладающее властью очертить расположение будущего города или определить черты правопорядка»[93]. Rex – ‘тот, кто прокладывает, прочерчивает прямые линии’ (но если для греков эта функция царя больше связывалась с распределением земельных участков, то для римлян на первое место выступала организация городского пространства – и для обеих культур это было связано и с пространством социума, с правом[94]). Это связывало ius с архитектурой, строительством – связь, которая неоднократно подчеркивалась исследователями[95] (особенно через понятие norma ‘строительный угольник, угломер’[96]). Право, таким образом, пишет Бенвенист, «это то, что должно быть показано, сказано, изречено» (это в равной степени, по его мнению, относится к греческой, римской и германской культурам)[97]. При этом несколькими строками выше он выдвигает мысль о том, что право воспринималось исключительно в качестве корпуса формул. «Оно не рассматривалось как наука, не допускало выдумки. Право было закреплено в кодексе, в своде изречений и предписаний, которые следовало просто знать и применять»[98].