В. Горбань - Понятие, теория и проблемы формирования общей концепции эффективности законодательства

• Название: Понятие, теория и проблемы формирования общей концепции эффективности законодательства
• Автор: В. Горбань
• Жанр: Детская образовательная литература
• Год: 2009
• ISBN: 978-5-9516-0420-0

В монографии исследуются и обобщаются актуальные проблемы законодательства в его целостности и системности, основные направления развития общетеоретического и практического обеспечения законодательной деятельности, основы определения и оценки эффективности издаваемых законов и подзаконных актов, а также оптимизации и совершенствования законодательной политики. Решение проблем видится в контексте преодоления структурного и методологического дефицита представлений о законодательстве и формирования комплексной, законоведческой, юридической дисциплины (легистики). В исследовании рассматривается опыт воплощений законодательного искусства и различных представлений о законах в их соотношении с правом, в котором отражаются представления о «правильных», «эффективных» законах, прослеживаются пути формирования современных представлений об эффективности законодательства.

Для юристов, историков, философов и всех интересующихся теорией права и социологией права.

---

Законодательство, как и всякая человеческая деятельность, подчиняется закону пользы. Сфера законодательной деятельности ограничивается Дж. Бентамом следующей формулой – законодательство может иметь дело с различными частями человеческой деятельности, «касаясь каждой настолько, насколько этого требует начало пользы»[15].

Дж. Бентам называет основные задачи законодателя, различая при этом законодательство с материальной и с формальной стороны. Он пишет по этому поводу: «Всякий закон есть лишение или зло; ибо всякий закон есть стеснение свободы, и в этом смысле законодатель прежде всего должен понимать все свои предписания»[16]. Выбор, который в этом отношении может осуществить законодатель, – это выбор между двух вещей: 1) зло, которое законодатель желает предупредить, составляет действительное зло; 2) лишения, которым он должен подчинить общество, составляют меньшее зло, чем то, ради предупреждения которого создается закон[17].

С формальной стороны законодатель занимается распределением прав и обязанностей, которые соответственно связываются с удовольствиями и страданиями. «Распределяя права и обязанности, законодатель, – пишет Бентам, должен иметь в виду одну цель, это – наибольшее счастье общества»[18]. В понятие счастья – как цели для законодателя – он включает четыре составляющие: достаток, богатство, равенство и спокойствие.

В работе «Номография» Дж. Бентам предпринял попытку научно обосновать основные правила законодательной техники. Номография является по Дж. Бентаму частью законодательного искусства, которая касается формы законодательства, и ее основная задача – формулирование закона таким образом, чтобы в наибольшей степени достигались поставленные цели, независимо от качеств законодателя и независимо от целей. В этой части своих рассуждений Дж. Бентам особенно близко подходит к определению инструментальной (технологической) роли закона. Для законодательства в целом им используется термин панно-мион.

Утилитарная теория Дж. Бентама дает основания для дальнейших построений на ее основе. В связи с этим любой закон, по его мнению, подчиняется служению исключительно практическим целям. Практичность цели в праве – это один из краеугольных столпов социологически ориентированного реалистически-позитивистского учения о праве Р. Иеринга. Систематику человеческих целей Р. Иеринг объединяет в так называемую теорию практической жизни[19].

Практические цели связываются Дж. Бентамом с необходимостью учитывать законодателем такое свойство закона, как способность усваивать его, что требует соблюдения требования ясности и доступности закона для его адресатов. Дж. Бентам перечислят возможные недостатки закона и предлагает способы и средства для их устранения. Многие положения номографической теории Дж. Бентама практически в неизменном состоянии используются сегодня в трудах, посвященных законодательной технике.

Во второй половине XIX–XX вв. одним из влиятельнейших философских и политико-правовых учений становиться позитивизм. Развитие юридического позитивизма во многом обусловливается особенностями эпохи, в которой вооруженные техникой, новыми технологиями, промышленностью, информацией люди совершенно иначе стали смотреть на положение человека в обществе, на проблемы устройства мира, существенно изменился сам тип мироощущения. Идея права в некотором смысле уступила место идее права человека, которая приобрела в конце XX в. особое звучание – права человека как объективное право (С.С. Алексеев). Роль законов осталась прежней – это инструментальное средство, с помощью которого выражается воля властвующих, что нередко не лишено произвола. В демократическом обществе верховным носителем власти объявляется народ, который реализует свои властные функции путем использования различных механизмов и институтов прямой и непрямой демократии – выборы, референдум и др.

Закон стал технологическим средством для объективирования коллективной воли, связанной с делегированной народом своим представительным органам власти компетенцией. Принципы и правила коллективного волеобразования, основные правовые начала в нормативной, общеобязательной форме закрепляются современными национальными конституциями.

К примеру, ст. 2 Конституции Российской Федерации провозглашает, что права и свободы человека и гражданина являются высшей ценностью. Мера равенства прав, свобод, высший ранг в системе общественных ценностей – это формулы, выводимые из начал права и его основополагающих принципов. Однако позитивация правовых требований в конкретных государственных нормативных предписаниях осложняется рядом факторов, которые необходимо учитывать при попытке ответить на вопрос: является то или иное требование закона правовым, а соответственно справедливым, реализующим принципы формального равенства и свободы.

Исследуя вопрос о содержании и форме законов различных исторических эпох и правителей, мы сталкиваемся с проблемой различения справедливых и несправедливых законов, законов, попирающих свободу и, напротив, способствующих развитию личной свободы человека. Лишь правовой закон как общеобязательный государственный нормативный акт соответствующий и выражающий правовые начала – формального равенства, свободы и справедливости в отношениях между людьми, достаточно долго существует как социальное изобретение, способствует стабильному и эффективному удовлетворению социальных и частных интересов, справедливому разрешению конфликтов, обеспечению безопасности общества. «Правовой закон – это, по мнению В.С. Нерсесянца, – адекватное выражение права в его официальной признанности, общеобязательности, определенности и конкретности, необходимых для действующего позитивного права»[20].

Представления о справедливости меняются вместе с развитием общества. При этом под изменениями следует понимать более полное уяснение и осуществление обществом, его структурами, государством требований естественной справедливости. В этом развитии можно проследить попытки людей выразить абсолютные требования справедливости, которые именуются обобщенно естественным правом. Если законы прошлого не выражают господствующие в современном обществе представления о справедливом, то о них могут говорить как о несправедливых, нарушающих требования естественного права. В этом случае возможны два варианта оценки законов прежних эпох: во-первых, закон, который нарушает требования права, попирает право целиком или частично. Таких законов в истории государственно-властной деятельности достаточно много. Ярким примером может служить и отечественная история XX в., особенно советское законодательство до 60-х гг. Так, к примеру, один из первых народных комиссаров юстиции РСФСР П. Стучка, объясняя причины, побудившие его к написанию произведения «Революционная роль права и государства», сообщал, что главная задача, которая стояла перед ним в его деятельности на посту наркома, – «закрытие старого суда и упразднение права»[21]. Пытаясь избавить советское общество от такой «контрреволюционной» вещи, как право, и настаивая на том, что к понятию советского права нельзя относиться легкомысленно, П. Стучка пишет об исходных определениях, которые должны быть положены в основу новой теории советского, революционного права. Таким базовым определением права выбрана дефиниция, принятая в Руководящих началах по уголовному праву 1919 г., которая, по объяснению П. Стучки, была принята «больше чутьем, чем после тщательного изучения вопроса»[22].

Во-вторых, отдельные положения или закон целиком могут противоречить началам здравого смысла, уровню культуры общества, и в этом смысле являются скорее устаревшими, нежели неправовыми. В 1367 г. статутом небольшого ирландского города Килькенни, в котором первоначально располагался ирландский парламент, такие древнейшие памятники и источники ирландского права, как Senchus Мог и Book of Aicill, были, по сообщению Г. Мэна, объявлены «вредными» и «достойными осуждения», а Э. Спенсер описывает правила этих законов как «правила неписьменного права, перешедшие, по преданию, от одного к другому, в которых весьма часто встречается что-то похожее на справедливость при определении взаимных прав различных сторон, но которые в то же время противны как божеским, так и человеческим законам»[23].

Таким образом, историю законов можно представить в виде последовательного развития властно-распорядительной (приказной) деятельности правителей различных эпох, в которой отражалось стремление установить тот или иной порядок первоначально как божественный, установленный по воле богов, а задача правителя заключается в сообщении этого порядка и его надлежащем поддержании, а потом и светский, где правитель сам является творцом. Сакральный, мифический характер законов сменяется постепенно командно-распорядительным, инструментально-технологическим пониманием. Казуистический способ изложения законных требований уступает место абстрактным нормам. Мифопоэтическое изложение и характер древних законов трансформировались в особым образом формализованную и систематизированную прозу.