Роз-Мари Зумбулидзе - Обычай в праве (сборник)

• Название: Обычай в праве (сборник)
• Автор: Роз-Мари Зумбулидзе
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2004
• ISBN: 5-94201-330-6

В сборник включены две работы. В первой работе «Обычное право как источник гражданского права» Р.-М. З. Зумбулидзе освещает место и роль обычая среди других источников гражданского права, выявляет исторические тенденции формирования и развития обычного права, выделяет существенные признаки обычного права, соотношение правовых обычаев с обыкновениями и заведенным порядком, а также с нормами гражданского законодательства. Широко используются материалы дореволюционной отечественной цивилистики, а также современной арбитражной и договорной практики.

Во второй работе «Обычай в гражданском праве» А. И. Поротиков анализирует проблемы обычного права.

Книга предназначена для научных работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, работников правоприменительных органов и предпринимателей.

---

По мнению известного африканиста Б. Дэвидсона, «в традиционном образе мышления… восприятие мира носило целостный характер. Оно касалось не только того, что было, но и того, что должно было быть и почему должно быть таким, а не иным. Оно содержало объяснение мира и имело силу закона»[17]. Целостная картина мира для первобытного человека носила не только объясняющий, но и нормативный характер. Поэтому нельзя отрывать социальные нормы, которые представляют собой «повторяющиеся и устойчивые общественные связи, возникающие в процессе деятельности людей по обмену материальными и духовными благами и выражающие потребность социальных систем в саморегуляции»[18], от сознания первобытного человека. Первобытное общество характеризовалось традиционализмом, под которым немецкий социолог М. Вебер понимал установку на повседневно привычное и веру в него как в непререкаемую норму поведения. А традиционалистским авторитетом ученый называл «господство, основанное на том, что действительно мнимо или предположительно существовало всегда»[19]. Преемственность между поколениями людей, передача опыта старших могли осуществляться только через усвоение традиций.

Древний человек не ставил себе цель создавать посредством норм новые формы жизни. Функциональная роль нормативных установлений состояла в обеспечении надежных условий сохранения и развития рода. Соответственно, необходимыми считались только те формы поведения, которые были оправданы многократным повторением и испытаны «на прочность». В нормативном регулировании первобытного общества прошлое господствовало над настоящим, формируя его «по своему образцу». Особая природа первобытной нормы состоит в том, что в ней проявляется сущностная связь между прошлым и настоящим, а не между сущим и должным (такая связь характерна для социальных норм настоящего времени). Эту особенность некоторые юристы называют «нормативной силой фактического», которая подразумевает ситуацию, когда «факт требует многократного воспроизводства, сам для себя является нормой, сущее утверждается в нем как должное и, таким образом, сохраняет форму в настоящем»[20]. Эта проблема будет раскрыта в следующей главе применительно к определению отличительных признаков обычного права как источника гражданского права.

В связи с вышеизложенным хотелось бы вернуться к воззрениям ученых на происхождение правового регулятора в человеческом обществе. На наш взгляд, большинство теорий сводится к поиску наиболее адекватного названия социальным нормам первобытного общества и определению исторических корней генезиса права. Некоторые авторы, применяя современные критерии, называют первобытную нормативную систему моралью, из которой эволюционным путем выделились право, этикет и другие виды социальных норм. В этом плане показательной является концепция, разработанная в 1974 г. Д. Ж. Валеевым[21], который связывает формирование обычного права с преобразованием в обычаи норм морали, реализация которых обеспечивается органами управления первобытного общества, а также с обычными нормами, возникающими из решений этих властных учреждений. Данная теория, разумеется, имеет право на существование, однако она не объясняет, как нормы морали переросли в нормы права (обычаи), почему одни трансформировались из норм нравственности в обычные нормы, а другие так и остались нравственными нормами, наконец, каким образом возникли сами моральные нормы. Простого перечисления норм, которыми руководствовались первобытные люди, достаточно чтобы убедиться, что в них присутствовали элементы различных типов регуляции, от обеспеченных строгим принуждением жестких типов, до гибких, диспозитивных. Если все это считать моралью, то для нее необходимо «изобрести» более широкое определение.

Представители некоторых социологических направлений считают древнюю нормативную систему целостно религиозной, а мораль и право системами, эмансипировавшимися от религии. По мнению основателя теории «солидаризма» Э. Дюркгейма, религия является наиболее первобытным из всех социальных явлений, «именно из нее путем последовательных трансформаций возникли все другие проявления коллективной деятельности: право, мораль, искусство, наука, политические формы и т. д.»[22]. Эта идея нашла отражение и в трудах современных ученых-правоведов[23].

Интересна с точки зрения объяснения сущности социальных норм первобытности концепция А. И. Першица и В. П. Алексеева, согласно которой, как уже отмечалось, синкретные, недифференцированные правила называются мононормами, а в эпоху разложения первобытного общества они дифференцируются на мораль и право. Конструкция мононорм представляется научно обоснованной, и она была поддержана отечественными учеными[24]. Вместе с тем она порождает ряд вопросов. Для кого социальные нормы первобытности были едиными и неделимыми? Нуждались ли первобытные люди в «расщеплении» этих норм? Скорее всего дифференциация социальных норм является задачей ученых, исследующих различные аспекты существования первобытного общества. По мнению Т. В. Кашаниной, мононормы являются всего лишь научным вымыслом, фантазией ученых, а не реальностью. Она предлагает иную, «субъектную» трактовку мононорм: «Мононормы – это различные по своему характеру правила поведения первобытного общества (ритуалы, обряды, обычаи, религиозные нормы и другие), единые для всех его членов»[25]. Подчеркивается при этом, что нормы едины потому, что общество еще не дифференцировано. Но ведь эти правила в неразвитом сознании человека приобретают единую понятийную установку «должного – недолжного».

Спор, по нашему мнению, возник из-за неодинаковости вкладываемых в одно и то же понятие оттенков смысла. Конструкция мононормы при всей ее условности вполне может быть принята в качестве теоретической абстракции как специфического научного приема, поскольку дает емкое определение изучаемого явления. Однако возникает еще один вопрос. Почему мононорма трактуется как преходящее явление первобытности, тогда как это вполне реальный феномен современной культуры? И в наше время можно исследовать единую норму, разложив ее на моральную, правовую и религиозную составляющие. В частности, такие императивы как «не убий», «не кради», «не лги» соединяют в себе религиозную заповедь, моральную максиму и правовое требование. В развитом обществе социальные нормы становятся более единообразными на основании единства так называемых прав человека.

Анализ различных точек зрения о сущности социальных норм древнего общества приводит нас к выводу о том, что изречение ubi societas, ibi jus к данному обществу неприменимо. В истории человечества была «доправовая» и «доморальная» эпоха. Между тем возникает вопрос о том, как правильно определить синкретные социальные нормы первобытности с точки зрения формы их выражения. На наш взгляд, наиболее адекватным понятием, которое могло бы обозначить форму выражения норм первобытного общества, является обычай. Отметим, что под обычаем здесь мы понимаем не правовой обычай, а продукт архаического способа мышления, освященный временем и опытом предыдущих поколений. Практически во всех изучаемых сообществах людей нормативные требования неизменно приобретали форму традиционного поведенческого стереотипа, передаваемого от старших поколений младшим. Такой формой и являлся обычай, который можно определить как правило поведения, которое сложилось на протяжении жизни нескольких поколений людей и стало всеобщим в результате многократного повторения[26]. Посредством повторения осуществлялась связь между прошлым и настоящим, практическими действиями и нормой поведения. По содержанию социальные нормы первобытного общества были весьма детализированы (мифы, обряды, ритуалы), но по форме они были унифицированы и выражались посредством многократного повторения (обычая), имеющего естественно-обязательный характер. В данном смысле вполне можно принять конструкцию мононорм и назвать обычаи первобытного общества мононормами-обычаями, как это сделал С. С. Алексеев в одной из своих работ[27].

Обычаи в первобытном обществе имели определенную структуру и по своим регулятивным особенностям подразделялись на запреты (табу на инцестные браки), дозволения (разрешение охоты, собирания пищи), а также позитивные обязывания, преследовавшие цель организации необходимого поведения в процессах приготовления пищи, строительства жилищ, изготовления орудий труда и т. п.[28] Способы регулирования сочетали в себе как элементы права, так и признаки морали, разумеется, в современном понимании данных категорий. К примеру, по адатам (обычаям) кабардинцев брак между близкими родственниками, с одной стороны, «безусловно запрещался», а с другой стороны «считался позором»[29].

Обычай не являлся в отдельности правовым, моральным, религиозным или политическим. Он был универсальным, не противостоял коллективному сознанию и выполнял все нормативные функции, необходимые для общества того периода. В общественной жизни должны были произойти фундаментальные изменения, прежде чем человек научился бы видеть в определенной норме внешние требования к своему поступку, и у него появились бы критическое отношение к единой системе норм, заинтересованность проблемами обоснования норм, выявления их отличия от образа действий, продиктованных хозяйственной целесообразностью. Для этого люди должны были разделиться по социальному признаку. Необходимость под угрозой принуждения навязать господствующую систему норм людям, несогласным с ней, могла возникнуть только в результате распада первобытного уклада, подготовленного объективными экономическими предпосылками.