Эльвира Бондаренко - Трудовой договор как основание возникновения правоотношения

• Название: Трудовой договор как основание возникновения правоотношения
• Автор: Эльвира Бондаренко
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2004
• ISBN: 5-94201-331-4

Рассматривается трудовой договор как юридический факт с точки зрения его соотношения с трудовым правоотношением; обосновывается несовпадение трудового договора и трудового правоотношения по содержанию. Раскрываются иные значения трудового договора. Доказывается самостоятельность трудового договора как основания возникновения правоотношения в сравнении с другими юридическими фактами. Критически рассматриваются новеллы ТК РФ в части заключения трудового договора, вносятся предложения по совершенствованию ТК РФ в этой части.

Для студентов, аспирантов, преподавателей, практикующих юристов.

---

Итак, как нам представляется, в настоящее время нет оснований говорить о трудовом договоре – юридическом факте как о трудовой сделке. Легальных – определенно.

В науке же на новом этапе ее развития вопрос в лучшем случае только поставлен и, как говорится, ждет своего исследователя. Но поскольку и законодатель, и судебная практика за неимением возможности разрешения ситуации средствами трудового права иногда обращаются к гражданскому праву: и науке, и законодательству, – необходимо искать выход из положения. Это может быть: 1) общая теория юридических актов или договоров, воплощенная, допустим, в законе об общих принципах договорного регулирования, 2) установленная возможность субсидиарного применения норм гражданского права к трудовым отношениям, 3) заимствование некоторых его понятий и конструкций, наполняемых трудоправовым содержанием (сделки, их форма, недействительность, некоторые положения о договорах, как это произошло, например, с моральным вредом, некоторыми основаниями ответственности работодателя). А возможно и то, и другое, и третье. Не все авторы разделяют точку зрения о разных значениях трудового договора. Например, С. Ю. Головина, если мы ее правильно поняли, считает, что трудовой договор отличается от гражданско-правового договора тем, что не является понятием собирательным, а отражает все элементы отношений по поводу использования рабочей силы, в связи с чем есть весомые основания конструировать единую модель трудового договора как родового понятия»[144].

Но те, кто признает договор-сделку, неизбежно должны признавать его отдельное от других значение юридического факта. Цивилисты, придерживающиеся такого мнения, считают, что «договоры в их качестве сделки не имеют содержания. Им обладает только возникшее из договора-сделки договор-правоотношение»[145]. Е. А. Суханов высказывается аналогично: «Необходимо различать договор как сделку и как возникшее в результате его заключения договорное обязательство. Права и обязанности контрагентов суть… содержание последнего, тогда как сделка лишь определяет (называет) их и делает юридически действительными»[146].

2. Трудовой договор с госслужащими

Могут ли эти суждения иметь какое-либо значение для понимания трудового договора – юридического факта? Думается, безусловно. Чтобы не дублировать содержание 1-го раздела данной главы, коротко напомним, что в некоторых случаях трудовой договор может выполнять роль только юридического факта, не будучи в то же время соглашением о содержании, договорной сделкой, как сказали бы цивилисты. В настоящее время это в определенной степени относится к договору с госслужащими.

По поводу правовой природы их трудовых отношений идут нескончаемые споры, пишутся статьи и книги, защищаются диссертации[147]. Особо не вдаваясь в дискуссию, которая увела бы нас в сторону, скажем только, что ее предметом в интересующем нас аспекте является принадлежность трудовых отношений госслужащих к административному или трудовому праву. В юридической литературе высказывались сомнения относительно договорных оснований возникновения трудовых отношений с государственными служащими или, во всяком случае, указывалось на особенности этих оснований. Так, С. П. Маврин, выступая на конференции, посвященной проблемам, концепции и разработке нового Трудового кодекса РФ, говорил, в частности, что «не следует забывать… что государственная служба фактически исключает индивидуальное и коллективное договорное регулирование служебных отношений, и это обстоятельство порождает серьезные отличия в правовом положении традиционных для трудового права субъектов»[148]. С этим трудно не согласиться. Особенности действительно есть, и теперь о них можно говорить на основании принятого Трудового кодекса. «Заложенный в нем подход о действии трудового законодательства по кругу лиц, – пишет Т. А. Нестерова, – почти не оставляет шансов представителям административного права сохранить государственных служащих в числе исключительно своих субъектов»[149]. Статья 11 ТК РФ распространила его действие на всех работников, заключивших трудовой договор, а особенности правового регулирования труда (в частности, госслужащих) устанавливаются как Трудовым кодексом, так и иными федеральными законами. Согласно же Федеральному закону «Об основах государственной службы Российской Федерации» от 31 июля 1995 г. гражданин поступает на государственную службу на условиях трудового договора (п. 6 ст. 21 гл. IV)[150]. Однако абсолютное большинство условий при заключении трудового договора с государственным служащим предопределено, и даже не непосредственной стороной трудового договора – органом публичной власти, а самим государством. Тем не менее на долю договора остаются немаловажные вопросы: трудовая функция, срок, время начала работы, – но практически безальтернативные в смысле возможности их обсуждения. Например, круг обязанностей по должности предрешен. То есть нет одной из составляющих свободу договора. В случае отсутствия вариантов, например, в виде нескольких вакантных должностей, срока и момента начала работы есть только две возможности: согласиться или отказаться. Прав Е. Б. Хохлов, когда пишет, что именно поэтому роль трудового договора, лежащего в основе трудового (служебного) правоотношения, – это роль почти исключительно юридического факта (он пишет «исключительно юридического факта»). Это соглашение о приеме-поступлении на государственную службу на заранее определенных внедоговорных условиях. Такая же специфика присуща и трудовым договорам с участием муниципального служащего[151].

Договор с государственным служащим напоминает гражданско-правовой договор присоединения (ст. 428 ГК РФ) с той точки зрения, что его условия определены одной стороной и принимаются другой не иначе, как путем присоединения к предложенному договору в целом. Однако это не идентичные договоры, во-первых, потому, что в гражданском праве договоры присоединения заключаются обычно коммерческими организациями, и ст. 428 в ч. 2 направлена на защиту прав потребителя[152]. Во-вторых, договор с государственным служащим может содержать минимум согласуемых условий.

Примечательно, что Конституционный Суд Российской Федерации по делу о проверке конституционности отдельных положений Закона Ивановской области «О муниципальной службе Ивановской области» в Постановлении от 15 декабря 2003 г. исходит из отношений государственной и муниципальной службы как трудовых. И решение принимает, ориентируясь на Конституцию и Трудовой кодекс РФ (напр., п. 7.2)[153].

3. Трудовой договор и гражданско-правовой договор о труде

Важнейшее значение имеет различие между трудовым и гражданско-правовым договорами о труде. Это различие носит знаковый характер, потому что трудовой договор, отдельный от гражданско-правового договора о труде, как бы символизирует самостоятельность отрасли трудового права. Поэтому, говоря о различиях этих договоров, мы вольно или невольно имеем в виду самостоятельное трудовое право.

Вопрос о трудовом и гражданско-правовом договорах о труде как принципиально разных встал в науке с тех пор, как исследователи сформулировали для себя концептуальное положение: «…отделить рабочую силу от своей личности и предоставить ее в распоряжение другого так же невозможно, как отделение и отдача своих глаз»[154]. Когда работник реализует свою способность к труду в интересах, а следовательно, и под руководством работодателя, под власть работодателя подпадает и его личность в целом. «На рубеже веков данное обстоятельство стало вполне очевидным. Поэтому трудовой договор выделяется из ряда сделок имущественного характера в качестве особого вида договора»[155]. С тех пор не одно поколение ученых, как с громкими, так и более скромными именами, посвятивших свою жизнь науке трудового права, доказывали самостоятельность последнего как отрасли, опираясь прежде всего на самостоятельность института трудового договора – центрального в трудовом праве. Дискуссии о самостоятельности трудового права не прекращались: они затухали и возобновлялись[156]. В этом смысле существование трудового права было беспокойным и напряженным вплоть до последних лет перед принятием нового Трудового кодекса. Вряд ли есть еще такая отрасль, право на самостоятельность которой отрицалось или, как минимум, ставилось под сомнение и столь же последовательно и упорно отстаивалось на протяжении не менее чем столетия. Очевидно, эта борьба за самостоятельность является показателем того, что данная отрасль регулирует первостепенные, жизненно важные отношения в обществе; показателем противоборства вечных антагонистов: труда и капитала (по Марксу), – столь же противоположных по интересам, сколь и необходимых друг другу. И это противоборство свое правовое опосредование находит прежде всего в трудовом праве. Невозможно перечислить имена всех ученых, трудом которых многие десятилетия выкристаллизовывались сущностные признаки трудового договора, позволяющие и сейчас отличать его от смежных договоров[157]. Один из основоположников учения о трудовом договоре, о котором А. М. Лушников написал, что ему принадлежит основная заслуга в исследовании его природы, Л. С. Таль[158] выделял следующие элементы трудового договора.