Александр Демин - «Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография

• Название: «Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография
• Автор: Александр Демин
• Жанр: Юриспруденция

В монографии рассматриваются различные грани «мягкого права» как актуальной правовой концепции. Анализируются причины появления и роста «мягко-правовых» инструментов, их классификация, исторические корни «мягкого права», его понятие, признаки и соотношение с «жестким правом», преимущества и недостатки, а также роли и функции в системе регулирования социальных взаимодействий. Децентрализация и деформализация правообразования рассматриваются как предпосылки для концептуализации «мягкого права». Обсуждается возможность переноса «мягко-правовой» проблематики на уровень национальных правовых систем. Предназначается научным работникам, преподавателям, аспирантам и студентам гуманитарных вузов и специальностей, а также всем, кто интересуется проблемами современной политики и права.

---

В рассматриваемом контексте полезно вспомнить важное различие между юридическими нормами и правовыми принципами, впервые отмеченное Рональдом Дворкиным; речь идет о том, что нормы в подавляющем большинстве случаев действуют по схеме «all-or-nothing», т. е. они либо действуют, либо — нет; поэтому в ситуации конфликта двух норм правоприменитель должен определиться, какая из них сохраняет силу, поскольку две конфликтующие нормы не могут одновременно действовать в системе права. «Когда два принципа приходят в столкновение, — пишет Дворкин, — те, кому приходится разрешать этот конфликт, должны учитывать относительный вес каждого из этих принципов. … Когда принципы приходят в столкновение и взаимодействуют друг с другом таким образом, то каждый принцип, имеющий отношение к конкретной правовой проблеме, дает основание в пользу определенного решения, но не предписывает его»181. Как отмечает Аарон Барак, принципы тяготеют к образованию пар противоположностей, и поэтому часто встречаются несколько конфликтующих принципов, применяемых к одной и той же проблеме182. Но если конфликт между «ординарными» нормами недопустим и должен восприниматься как явление экстраординарное, а потому — подлежащее скорейшему устранению, то конфликт между принципами — обычное явление, детерминируемое их природой и структурно-функциональными особенностями. Разрешая спорную ситуацию, правоприменитель должен выбрать и обосновать (американские коллеги говорят ‒ «взвесить»), какой принцип в данном случае более важен; при этом все конфликтующие принципы сохраняют свою силу в качестве действующих регуляторов. Более того, если при «столкновении» двух правовых принципов (например, эффективности и гуманизма) в конкретной ситуации приоритет отдается одному из них, то совершенно не обязательно, что в другой ситуации это решение повторится. Тем самым юридическая сила правовых принципов является релятивной: она может быть больше или меньше в зависимости от конкретных обстоятельств правоприменения, что не умаляет исходной легитимности этих принципов.

На наш взгляд, внешние границы права не являются однозначно определенными, они подвижны и диффузированы. «Между международным правом и не-правом (неправовыми нормами, содержащими обязательства чисто политического, морального или технического характера) существуют один или несколько слоев норм с определенными характеристиками, имеющих особое отношение к международно-правовой сфере, своего рода “серая зона”, представляющая мягкое право или разные типы мягкого права»183. Метафора «серой зоны» (grey zone) между правом и иными социальными нормами повсеместно используется в зарубежной юридической литературе. В частности, Питер Маланчук пишет, что «мягкое право» в виде руководящих принципов поведения (подобно тем, что сформулированы ООН в отношении деятельности транснациональных компаний), которые не относятся ни к строго обязательным нормам права, ни к полностью иррелевантным политическим максимам, действует в серой зоне между правом и политикой184.

Что собой представляет эта полутень права — пограничная зона между правом как системой юридически обязательных норм и принципов, с одной стороны, и иными социальными регуляторами (моралью, политикой, устоявшейся практикой, этикетом, корпоративными нормами и т. п.) — с другой? Позитивистская критика мягкого права «опирается на убеждение, что право может подразумевать широкую “серую зону”, не теряя своей бинарной природы, и в этом смысле по-прежнему предоставляет государству достаточно полноценный нормативный массив установленных правил, необходимых для решения современных проблем»185.

Представляется, что право, как сложная регулирующая система, может иметь различные правовые эффекты и последствия, прямые и косвенные, более сильные и более слабые. В этом контексте юридическая сила норм имеет множество оттенков и степеней. Поэтому, утверждают Петерс и Паготто, нет четкой границы между жестким и мягким правом; правовые тексты могут быть жестче или мягче; существует континуум между жесткими и мягкими, а возможно, и другими качествами права186. Аналогичную точку зрения в своей диссертационной работе демонстрирует Лили Янг, утверждая, что не существует некоей конкретной точки между «жестким» и «мягким» полюсами, где бы заканчивалось жесткое право и начиналось мягкое право. Граница между ними становится все более размытой187.

Будучи юридически релевантным, мягкое право выступает частью сложной, дифференцированной и гибкой системы норм, каждая из которых наделена различной предписывающей (прескрептивной) интенсивностью и градуированной, относительной нормативностью188. Таким образом, резюмирует Кристин Чинкин, «категории “жесткое” и “мягкое” право не поляризованы, но лежат в пределах некоего континуума, который сам постоянно развивается»189.

Думается, бинарная теория права страдает излишним схематизмом и упрощением. Внешняя область права носит «размытый характер». Четкую разделительную границу между «правом» и «не-правом» — при условии отказа от крайних форм позитивизма — провести затруднительно, поскольку в «серой зоне» мы сталкиваемся с квази-правовыми явлениями, которые (пусть не de jure, но de facto) порождают важные правозначимые последствия. Кроме того, бинарный подход плохо приспособлен для учета растущей сложности общественных отношений, подлежащих правовой регламентации.

Пожалуй, самым ярким примером такого рода выступает Всеобщая декларация прав человека, принятая Генеральной Ассамблеей ООН в 1948 году. Изначальный статус Декларации не выходит за рамки авторитетных рекомендаций, не имеющих правовой защиты и на практике повсеместно нарушаемых государствами без угрозы каких-либо международных санкций. То есть сами субъекты международного права длительное время положения Декларации всерьез не воспринимали. В дальнейшем ситуация кардинально изменилась. Сегодня все правовые сообщества, как на уровне отдельных стран, так и на международном уровне, рассматривают Всеобщую декларацию как безусловно обязательный документ, подлежащий неукоснительному соблюдению и претворению в жизнь. Грубые нарушения ее положений о правах человека влекут не только немедленную и резкую морально-политическую реакцию, но и применение к стране-нарушителю ответных мер юридического характера. На этом примере мы наблюдаем фактическую трансформацию «неправового» в «правовое», причем без подключения каких-либо дополнительных правотворческих процедур; подобная метаморфоза наглядно прослеживается, если рассматривать долгосрочную эволюцию правовой системы СССР — Российской Федерации. Можно ли однозначно и четко провести черту, вплоть до которой положения Декларации были просто рекомендациями, а после — превратились в обязательные для судов (а значит, и для всех иных субъектов права) критерии оценки правомерности поведения? В какой конкретно момент случилась эта трансформация? Очевидно, точной «границы» не существует. Нормы Декларации некоторое время существовали в «пограничной зоне» между «правом» и «не-правом», рефлекторно отражая исторические перипетии «холодной войны», отказа от тоталитаризма и становления идеи правового государства в нашей стране.

Конец ознакомительного фрагмента.

Текст предоставлен ООО «ЛитРес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на ЛитРес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.