Артем Мартиросян - Теория риска в гражданском праве РФ. Монография

• Название: Теория риска в гражданском праве РФ. Монография
• Автор: Артем Мартиросян
• Жанр: Юриспруденция

В монографии на основе философского, исторического, юридического анализа норм права и существующих научных взглядов, выявления методологических проблем исследуемой категории разработаны основные положения целостной современной концепции риска, в которой раскрывается сущность категории риска в гражданском праве, определяется ее место в системе иных гражданско-правовых категорий, обосновывается необходимость распределения риска между участниками гражданско-правовых отношений, закрепления в нормах гражданского права принципа справедливого распределения риска, предлагаются критерии и содержится механизм такого распределения. Обоснована несостоятельность воспринятого цивилистической доктриной из отраслей публичного права подхода к исследованию риска как гражданско-правовой категории.

---

Каждой эпохе свойственны свои риски. В какой-то мере можно сказать, что те социальные функции, которые берет на себя современное государство, например защита материнства, детства, семьи (ч. 1 ст. 38 Конституции РФ); гарантии социального обеспечения в случае болезни, инвалидности, потери кормильца и др. (ч. 1 ст. 39 Конституции РФ), есть отражение рисков, которым в повышенной степени подвергнута перечисленная категория членов общества, рисков, угроз, которые имеют значение для государства на современном этапе его развития.

Многовариантность поведения человека обусловлена не только осознанием его права выбора поведения в той или иной ситуации, таящей опасность, но и вероятностной сущностью среды обитания человека. Сама по себе эта неопределенность существует объективно и, принимая решения о снятии этой неопределенности, т. е. в условиях риска человек действует исходя из своих знаний, опыта, возраста, иными словами, субъективно. Что одним человеком воспринимается как опасность, другому может показаться, совершенно естественным. В этом проявляется проблема субъективного и объективного в риске. Соотношение субъективного и объективного в риске раскрывает его противоречивую сущность. Субъективно-объективное восприятие риска нашло свое отражение и в науке гражданского права. Среди направлений исследования риска в гражданском праве выделяют субъективную и объективную теории риска. Об этих теориях речь пойдет в следующем параграфе, однако сам факт существования этих теорий свидетельствует о взаимосвязи в подходах к изучению риска, об общности проблем, связанных с риском, которые каждой наукой решаются исходя из поставленных перед ней задач.

Свойственное человеку рациональное поведение, склонность к такой деятельности, которая делает его жизнь обеспеченной, защищенной от пагубных воздействий закономерно поставило перед обществом вопросы допустимости риска, который закреплен в ст. 41 УК РФ. Не случайно, что вопросы допустимости риска применительно к праву появились именно в связи с производственными, трудовыми отношениями.

Однако, несмотря на то что эти методы позволяют минимизировать наступление неблагоприятного случая, полностью исключить его они не в состоянии в силу ограниченности человеческого разума. Глобализация форм и способов преобразования биосферы, отмечает Д. И. Токарев, делает равноценным существование таких разных по величине единиц, как человек и человеческая цивилизация. С точки зрения принятия решений, в основе которых лежит идея сохранения жизни, мировое сообщество (как и человек) приобретает статус единого, а идея глобального риска актуализирует глобальный вопрос античности – «ради чего?»9.

Далеко не все угрозы сегодняшней реальности можно подвергнуть стоимостной, математической оценке, что свойственно технократическому обществу. Количество и качество растущих рисков в обществе позволяет исследователям этих проблем именовать современное общество «обществом рисков»10. Социальная составляющая риска сегодня имеет первостепенное значение. А. П. Альгин, глубоко исследовавший указанную проблему, называет подход, в котором учитываются не только экономические выгоды, но и социальная составляющая риска, интегративным, где сочетаются количественная, качественная и аксеологическая стороны. И только с этих позиций можно вести речь о допустимости или недопустимости риска11.

Предлагаемый рационалистический подход к определению допустимости риска сегодня находится в кризисном состоянии12. Причины такого кризиса заключаются в том, что научная рациональность, претендующая на объективность, не оправдывает себя, хотя бы потому, что имеют место аварии, которые рационалистическими подходами были предусмотрены только лишь в виде вероятности. Вторая причина заключается в соотношении риска и рациональности. Рациональность понимается каждым субъектом, чьи интересы затрагивает риск, по-своему. Именно такой конфликт интересов побуждает давать оценки риску с позиций не только рационалистических, но и социально-философских.

В советскую эпоху риск имел место в жизни общества, но, как и многое другое, только лишь в связи с государственным интересом. Предполагалось, что интерес советского гражданина не может не совпадать с интересом советского государства. В литературе того времени отмечалось: «В силу планового характера экономики социалистического типа хозяйственные риски имеют тенденцию к отмиранию»13. Исследуя же вопросы творческого риска и его правовой охране (необходимость которого очень отчетливо осознавало советское государство), отмечалось, что необходима централизованная охрана творческого риска, что означает установление государственной монополии средств правовой и хозяйственной защиты. Первое предполагает в том числе создание законодателем устойчивой и жесткой процедуры, связанной с вопросом оценки мотивов сторон, борющихся за и против постановки на реализацию прогрессивного и нового14. Вместе с тем если внутри государства риск признавался категорией отмирающей, не свойственной экономике социалистического типа, то во внешнеэкономических отношениях советское государство отчетливо понимало, какую роль играет риск и его правовое регулирование, о чем свидетельствуют положения о страховании коммерческих рисков субъектов, осуществляющих внешнеэкономическую деятельность15.

Проблема социального риска как свободного поведения человека в условиях неопределенности органически связана с рисками экономическими. Социология, изучающая закономерности общественных отношений, в которых присутствует риск, невольно обращается и к экономическим отношениям, так как последние составляют огромный пласт общественных отношений в целом. В экономических же отношениях, которым в еще большей степени присуща неопределенность, риск приобретает особое значение. На сегодняшний день экономическая наука по количеству исследований риска, пожалуй, занимает первое место среди гуманитарных наук. Наряду с общеметодологическими исследованиями риска16 экономическая наука исследует риски, касающиеся отдельных сфер экономической деятельности17. Большое количество исследований обусловлено ролью риска в экономических отношениях. Если в других общественных отношениях не так остро проявляется конкуренция, то в экономических отношениях она имеет определяющее значение. Это обстоятельство важно для выяснения сущности риска в гражданском праве, ибо гражданское право призвано регулировать эти отношения. Раздельное исследование рисков в экономической науке – свидетельство тому, что сущность риска многогранна, и это необходимо учитывать при исследовании риска в праве в целом и в гражданском праве в частности.

Дж. М. Кейнс предложил сущность риска в экономике искать в стоимости, куда должны входить те потенциальные затраты, которые предприниматель может претерпеть в результате непредвиденных ситуаций. Под такими ситуациями понимаются изменение цен на рынке, износ оборудования, катастрофы. Такое понимание риска Кейнсом позволило ему выделить виды рисков, среди которых называются риск предпринимателя относительно достижения поставленной цели, риск предпринимателя-кредитора, выдающего ссуду, который может ошибиться в партнере и поставить под угрозу выполнение обязательства и наконец, третий вид риска, выделяемый автором, относится к объективным факторам обесценивания денежной единицы. Все эти риски, по мнению Кейнса, подлежат предварительной оценке18. Выделяемые автором риски предпринимателя находят свое отражение в правовом регулировании страховых отношений, например в нормах об имущественном страховании (ст. 929 ГК РФ), о страховании имущества (ст. 930 ГК РФ), ответственности по договору (ст. 932 ГК РФ), предпринимательского риска (ст. 933 ГК РФ).

В классической теории риска, основателями которой принято считать Дж. Милль и Н. У. Сеньор, искали смысл риска в экономике в доходах предпринимателя, куда входят проценты от вложенного капитала и плата за возможный риск в условиях стихийного рынка. В этой теории проводится параллель между действиями предпринимателя и расчетом потенциальных убытков19. В дальнейшем эта теория наряду с другими стала основой для экономического анализа права и распределения рисков, которые пользуются широкой популярностью за рубежом.

С развитием экономической мысли классическая теория риска начала восприниматься как однобокая, не раскрывающая сущности риска и не удовлетворяющая интересам практики управления рисками. В результате была предложена иная теория, именуемая неоклассической. Авторы этой теории А. Маршал и А. Пигу смысл риска видели в том, что предприятие, деятельность которого осуществляется в условиях рыночной неопределенности, должно исходить из критериев ожидаемой прибыли и величиной ее возможных потерь. Хозяйствующий субъект должен избрать поведение «предельной полезности». Такое поведение, по мнению авторов теории, следует искать в вариантности деятельности, где имеется одинаковая прибыль, но колебания прибыли высокие или низкие. В такой ситуации выбор предпринимателя должен пасть на тот вариант, где колебания прибыли низкие, поскольку такая прибыль имеет большую полезность, чем та же прибыль при высоких колебаниях. Таким образом, основная мысль неоклассической теории сводится к тому, что наибольшую ценность представляет гарантированная прибыль по сравнению с прибылью, где наблюдаются колебания. Опираясь на этот постулат, неоклассическая теория исходит из того, что участие в играх, пари и лотереях является невыгодным в силу повышенности риска этих мероприятий20. Указанная теория соотносится с определением предпринимательской деятельности как деятельности, направленной на систематическое получение прибыли (ст. 2 ГК РФ). Кроме того, данная теория отражает гражданско-правовое понятие предпринимательского риска как неполучения ожидаемых доходов (подп. 3 п. 2 ст. 929, ст. 933 ГК РФ). Тезису о невыгодности участия в играх и пари была противопоставлена идея Кейнса о склонности предпринимателя к азарту, который заключается в склонности предпринимателя идти на рискованные поступки в надежде на сверхприбыль21.