Людмила Мицкевич - Очерки теории административного права: современное наполнение. Монография

• Название: Очерки теории административного права: современное наполнение. Монография
• Автор: Людмила Мицкевич
• Жанр: Юриспруденция

Настоящее издание представляет собой монографическое исследование, посвященное основным понятиям и институтам административного права, в первую очередь понятию и сущности государственного управления, субъективным публичным правам граждан, органам исполнительной власти, формам и методам государственного управления. Особенностью научного подхода автора является широкое использование в исследовании правовых понятий положений теории управления, синергетики и сравнительно-правового метода. Законодательство приведено по состоянию на июнь 2014 г. Издание предназначено ученым и практикам, интересующимся системным подходом к проблемам государственного управления, содержанию, формам и методам деятельности органов исполнительной власти, может быть полезно аспирантам, магистрантам и студентам, изучающим основные институты и понятия административного права.

---

2. Принципы государственного управления в России и Германии: сравнительный анализ

Следует отметить, что теория принципов государственного управления является достаточно разработанной в административном праве зарубежных стран145. В частности, в немецком административном праве к ним относят в первую очередь конституционный принцип законности, а также те принципы государственного управления, которые, по общему мнению146, по своей значимости не уступают конституционным принципам, такие как направленность государственного управления на общее благо, «связанность» и свобода государственного управления.

В систему принципов государственного управления включают и иные весьма важные принципы: принцип «соразмерности» (запрет «чрезмерности»); принцип определенности, предсказуемости (прогнозируемости) и подконтрольности государственного управления; запрет административного произвола; принцип верности и доверия; запрет злоупотребления правом; принцип защиты государства от утраты доверия со стороны граждан; принцип выполнимости, реалистичности государственно-управленческих действий; запрет соединения решения с условием (das Koppelungsverbot), в частности, запрет ставить административные действия в зависимость от тех условий, которые не предусмотрены законодательством; принцип эффективности (оптимизации) государственного управления147.

На первый взгляд, складывается впечатление, что такой перечень принципов и в таких формулировках (кроме принципа законности) не приводится в российской науке административного права. Однако анализ постановлений Конституционного Суда РФ148, отдельных положений законов149, некоторых современных исследований150 позволяет сделать вывод о том, что аналогичные принципы в той или иной степени присущи государственно-управленческой деятельности современного Российского государства. Таким образом, более подробное описание этих принципов необходимо для того, чтобы, с одной стороны, доказать обоснованность включения этих принципов в систему принципов государственного управления в РФ, с другой – еще раз акцентировать внимание на методологическом, научном и практическом значении сравнительно-правового анализа принципов государственного управления.

Система принципов государственного управления в немецком административном праве

В соответствии с ч. 3 ст. 20 Основного Закона ФРГ «исполнительная власть связана (ограничена) законом и правом». Это положение вытекает из принципа правового государства (ч. 1 ст. 20; ч. 1 ст. 28 Основного Закона ФРГ) и соответствующих положений конституций земель, предусматривающих, в частности, запрет произвола, равенство граждан перед законом, правопорядок, предсказуемость, законность и целесообразность государственного управления, правовой контроль. Данное положение обусловлено также разделением властей, согласно которому государственная администрация не может самостоятельно устанавливать цели своей деятельности, это должно быть осуществлено только законодательным путем, только легитимными субъектами власти, в частности, народ выражает волю через своих представителей путем принятия законов151.

Вместе с тем, поскольку в силу конституционных положений (ст. 80 Основного Закона ФРГ) исполнительной власти было предоставлено право принимать подзаконные нормативные акты, на них также распространяется требование соответствия закону.

Законность государственного управления означает, что соответствующая деятельность должна осуществляться:

– в рамках, предоставленных нормами материального права полномочий (что может делать тот или иной орган, что он обязан, уполномочен, имеет право делать);

– в соответствии с подведомственностью (кто уполномочен, обязан, вправе это делать);

– в правовых формах, предусмотренных законом, в частности, нормами административно-процедурного и административно-процессуального законодательства (как, каким образом процессуально и документально может и должен действовать орган).

Принцип законности для исполнительной власти означает необходимость соответствия всей государственно-управленческой деятельности не только положениям закона, но и предписаниям вышестоящих органов и в целом всем нормативным актам вышестоящего уровня.

Законность государственного управления как конституционный принцип проявляется в двух основных формах:

– приоритет (верховенство) закона (Vorrang des Gesetzes);

– оговорка (оговоренность) в законе (Vorbehalt des Gesetzes).

Приоритет закона означает, что никакое государственно-управленческое действие не должно противоречить закону и праву, нарушать их. По отношению к государственному управлению закон обладает «приоритетом, преимуществом, верховенством». При этом речь идет о соответствии не только законам «в формальном смысле», т. е. принятым парламентом в установленном конституционными положениями порядке. Речь идет также и о соответствии законам «в материальном смысле», т. е. принятым на основе и в соответствии с законами подзаконным нормативным актам, в том числе предписаниям самих органов государственного управления. Это выражается также в том, что принятые органами предписания становятся с этого момента обязательными и для них самих. Кроме того, государственное управление должно осуществляться также в соответствии с правовыми обычаями (обычным правом) и неписаными правовыми принципами.

Некоторые авторы называют принцип приоритета закона законностью «в негативном смысле», поскольку любой вид деятельности исполнительной власти не может противоречить положениям законов152.

В качестве достаточно спорного в немецкой литературе рассматривается положение о том, «связана» ли администрация законами, принятыми с нарушением конституционных положений, а также не соответствующими конституции или законам подзаконными нормативно-правовыми актами (Verordnungen). Например, Ф. Копп считал, что в любом случае такой закон или акт не подлежит исполнению, и администрация обязана инициировать судебное производство по проверке конституционности или законности «сомнительного» акта153. В некоторых случаях (§ 47 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – Положения ФРГ об административных судах) органы государственного управления имеют право (и одновременно обязанность) ставить вопрос о недействительности подзаконных нормативных актов и различных положений. Вместе с тем эти органы в отличие от судов не имеют права обращаться в Федеральный Конституционный Суд или подобные суды земель.

В немецком административном праве выделяется также опосредованное действие принципа приоритета закона, которое означает, что конкретно урегулированное в законе положение исключает возможность применения этой нормы во всех иных случаях (т. е. без специальной оговорки все иное запрещено по умолчанию)154.

Оговорка (оговоренность) в законе как вторая форма проявления принципа законности означает, что государственно-управленческая деятельность нуждается в правовой основе, т. е. обязательном законодательном закреплении.

Некоторые ученые называют это положение законностью «в позитивном смысле», поскольку исполнительная власть должна быть прямо уполномочена на совершение каких-либо конкретных действий законом155.

Несмотря на кажущуюся ясность и четкость этого положения, авторы отмечают некоторые дискуссионные моменты156. В частности, ставится вопрос о том, означает ли это, что во взаимосвязи с рассмотренным выше принципом приоритета закона орган государственного управления вообще может действовать только на основе закона. Или, если говорить еще более конкретно, означает ли это, что он вообще не может действовать никоим образом, если иное прямо не предусмотрено в законе?

Существует несколько концепций, предлагающих разрешение данной проблемы.

Теория «тотальной оговорки в законе», которая исходит из того, что в целом государственное управление может осуществляться только на основе закона, предоставляющего определенные полномочия. В частности, должны быть предусмотрены и по возможности максимально детализированы цели, содержание и мера возможного поведения уполномоченного лица или органа. Кроме того, должно быть предусмотрено, чтобы действия административных органов непременно были предсказуемы (прогнозируемы), соразмерны и целесообразны. Например, ст. 18 Конституции Австрии гласит: «Все государственное управление может быть осуществимо только на основе закона». В административном праве Австрии это положение носит название принципа «легальности».

Одним из основных принципов демократического правового государства, в котором существует разделение властей, является общее положение о том, что исполнительная власть не может самостоятельно определять свои цели, задачи и средства их достижения, иначе, чем это установлено в законе. Исполнительная власть «связана законом» не только в общем смысле, как все иные субъекты права, например, граждане, которые обязаны свое поведение осуществлять в рамках закона. Субъекты государственного управления связаны законом в особенном, специальном смысле, иначе, чем, например, граждане. Как известно, в правовом государстве для граждан действует общее правило: разрешено все, что прямо не запрещено, для органов государственного управления действует иное правило – запрещено все, что прямо не предписано или, по крайней мере, не разрешено157.