Андрей Макаркин - Состязательность на предварительном следствии

• Название: Состязательность на предварительном следствии
• Автор: Андрей Макаркин
• Жанр: Юриспруденция

В работе анализируется действие состязательных начал в уголовном судопроизводстве России и, в частности, на предварительном расследовании, обосновывается принципиальная возможность построения предварительного следствия на началах состязательности. С позиции теории типов (форм) процесса рассматриваются некоторые теоретические и практические проблемы досудебного производства по уголовным делам.

Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов, а также работников правоохранительных органов.

---

Определяющим в отечественной уголовно-процессуальной науке является взгляд на публичность и диспозитивность как на взаимоисключающие начала95. По нашему мнению, подобный подход не вполне корректен в эпоху строительства публично-состязательного процесса. Корень этой проблемы видится в давнем заблуждении, доставшемся современному процессу от розыска, что главным методом правового регулирования в уголовном судопроизводстве является императивный метод96. Это стало причиной другого современного категоричного утверждения, согласно которому главным методом в состязательном процессе полагается диспозитивный метод97. По утверждению Л. Н. Масленниковой, публичность подразумевает солидарность государственной власти и частных лиц в достижении цели уголовного судопроизводства, а диспозитивность – автономность частных лиц от государственной власти в распоряжении субъективными правами при этом98. Представляется, что сопоставлять публичность с диспозитивностью, как и противопоставлять их, неверно в силу того, что они представляют собой категории разного уровня абстракции.

При этом понимание диспозитивности в отечественной литературе практически единодушное. Л. Ф. Лесницкая охарактеризовала диспозитивность как процессуальный принцип, предполагающий возможность участников процесса свободно распоряжаться своими материальными и процессуальными правами99. О. И. Рогова предложила рассматривать диспозитивность как «ограниченную рамками уголовно-процессуального закона свободу в распоряжении предметом уголовного процесса, правами и обязанностями в ходе процесса его участниками». При этом распоряжение предметом процесса предполагает, что начало, дальнейшее движение, исход процесса зависят от волеизъявления участников100. В таком понимании диспозитивность соответствует категории принципа процесса и не противоречит ни состязательности, ни публичности.

Противостояние имеет место лишь на уровне законных оснований действий участников: императивных и дискреционных101. Первые содержат в себе однозначное указание на необходимый способ действия участников, а вторые предоставляют определенную свободу выбора (альтернативу поведения). Дискреционность, в отличие от императивности, подразумевает предоставление участникам правоотношений возможности действовать по собственному усмотрению в зависимости от обстоятельств в рамках закона102. Использование дискреционных оснований участниками процесса является признаком диспозитивности. Деятельность государственного органа или должностного лица при производстве по уголовному делу в соответствии с началом официальности может иметь как императивные, так и дискреционные законные основания103. Применение законодателем принципа диспозитивности не исключает, таким образом, начал официальности, даже при использовании их в рамках одной процедуры. В уголовно-процессуальном законе диспозитивность и официальность соседствуют и вовсе не противоречат друг другу. Это значит, что диспозитивности по своему содержанию не противостоит не только публичность, но и официальность. «…Состязательный процесс при начале публичном предполагает обвинителя, действующего ex officio»104. Расширение диспозитивных начал процесса, без сомнения, способствует упрочению функционального равенства, поскольку участники получают возможность выбора вариантов поведения по своему усмотрению в зависимости от характера ситуации на определенный момент производства по делу.

Однако, как отмечается отечественными процессуалистами, при расширении роли диспозитивности в уголовном судопроизводстве, предоставлении участникам определенной свободы выбора необходимо учитывать современные реалии российского общества. В частности, особую опасность для судопроизводства в данном контексте представляет большая вероятность воздействия на участников процесса организованных преступных групп105. Актуальность проблемы защиты участников процесса (особенно свидетелей и потерпевших) по делам об организованной преступности не требует дополнительной аргументации. Данную проблему в первую очередь должно решать государство, если только оно действительно стремится к осуществлению справедливого судопроизводства и защите общества. Зарубежный опыт подсказывает нам, что это вполне достижимо106. Необходимость законодательного решения указанной проблемы в России очевидна.

В контексте проблемы сочетания начал публичности и диспозитивности проблема частного интереса в судопроизводстве приобретает особое значение. Частное начало не противоречит публичному характеру современного предсостязательного процесса. Гражданское общество, служить которому призвана публичная состязательность, по сути, является обществом частных собственников107, где интересы частного лица ставятся во главу социальных интересов, а значит, невозможно справедливое отправление правосудия без учета частного интереса. В условиях построзыскного судопроизводства заметно стремление к преодолению ориентации правоохранительной деятельности на предпочтительную защиту государственного интереса и совершенствование способов уголовноправовой защиты интереса частного108. И. Я. Фойницкий отмечал, что усиление частных начал в уголовном процессе способствует развитию процесса состязательного типа109. Состязательному порядку соответствует наделение статусом субъекта процесса не только лица, привлеченного к производству, но и потерпевшего, и других участников, отстаивающих фундаментальный процессуальный интерес в судопроизводстве. «В состязательном процессе субъектами являются лица – носители функций уголовного преследования, защиты и юстиции…»110, что позволяет предоставить этим участникам (конечно, за исключением суда) возможность самостоятельного выдвижения и поддержания частного обвинения (а также встречного обвинения) по всем уголовным делам наравне с государственными органами уголовного преследования. Таким образом, начало частного интереса имеет самостоятельное содержание, хотя и состоит с диспозитивностью в неразрывной связи. При этом частный интерес в публично-состязательном процессе охватывается по содержанию интересом публичным, но не поглощается им, а занимает в нем особое, почетное место.

Представляется, что при защите публичного интереса должны найти свое отражение не только государственные и частные интересы, но и интересы, выражаемые иными лицами, полагающими, что публичный интерес нарушен. Исторически сложившимися формами такой защиты являются институты народного (общественного) обвинения и общественной защиты111. Стандартные минимальные правила Организации Объединенных Наций в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила), также нацелены на обеспечение более активного участия общественности в осуществлении правосудия по уголовным делам (п. 1.2). В п. 17.2 этих Правил отмечается следующее: «Участие общественности следует рассматривать как предоставляемую членам общества возможность внести свой вклад в дело защиты интересов общества»112. В публично-состязательном судопроизводстве должны уважаться интересы частные и общественные, защищаемые как государством, так и представителями общественности. В литературе отмечается, что интересы являются первоосновой, составляющей качественную определенность публичного и диспозитивного начал в уголовном судопроизводстве113. В связи с этим целесообразно выделить еще один принцип, который можно именовать принципом уважения законного интереса. Причем речь здесь идет не только об интересе ущемленном, но и о любом ином интересе, предусмотренном законом. Данный принцип также охватывает аспекты расширения свободы обжалования как формы правовой защиты прав и законных интересов участников уголовного процесса114.

Проблема «общественных помощников сторон» (общественная защита, общественное (народное) обвинение) в теории уголовного судопроизводства решается не однозначно. Их компетенция нуждается в определенных ограничениях. При наделении таких субъектов субсидиарными (замещающими) правами не исключены последствия, подрывающие саму возможность осуществления правосудия. Субсидиарная общественная защита способна действовать помимо воли обвиняемого, к примеру, когда обвиняемый признал свою вину, а общественный защитник, вопреки его решению, продолжает осуществление своих функций, чем фактически принуждает своего подзащитного к активному противостоянию стороне обвинения. Так право на защиту превращается в обязанность, что соответствует розыскному порядку115. А субсидиарное общественное обвинение может стать фактором бесконечного течения процесса и существенно осложнить положение стороны защиты116. Жестким препятствием для этого является принцип недопустимости повторного привлечения к ответственности за одно и то же деяние, находящийся в тесной связи с принципами недопустимости поворота обвинения к худшему при пересмотре судебных решений (ч. 3 ст. 360 и ст. 405 УПК) и авторитетности судебного решения (ст. 90)117.