Владимир Бибихин - Собрание сочинений. Том II. Введение в философию права

• Название: Собрание сочинений. Том II. Введение в философию права
• Автор: Владимир Бибихин
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2013
• ISBN: 978-5-91244-032-8

Предмет книги составляет теория государства и права в их исторической конкретности. Ее основные подтемы: критическое прояснение основных понятий права с анализом литературы, статус права в истории России, анализ Правды Русской и других свидетельств раннего правового сознания, базовые системы философии права (Аристотель, Гоббс, Руссо, Гегель). С особенным вниманием к переплетению обычного (неписаного) и законодательно установленного (позитивного) права предложено философское осмысление относительно нового понятия правового пространства. Внесен посильный вклад в прояснение основопонятий норма, обычай, закон, принуждение в его функции устроения правопорядка, правовые процедуры, правосознание, законодательный процесс. Подчеркнуты с одной стороны общие, а с другой – полярно противоположные аспекты порядка и права, силы и права, нормы и закона, обычая и позитивного права. Развернут парадокс «охранения права силой государства» при опоре государственной власти на право.

---

Необходимость представительства не сразу очевидна, но должна в конечном счете быть признана. Ганс Кельзен в примечании к одному из переизданий «Чистого права» признается:

Я больше не придерживаюсь своего прежнего мнения о том, что акты голосования, в результате которых закон принимается большинством голосов и становится действительным (вступает в силу), не всегда бывают актами воли, – потому что голосующие часто не знают или знают недостаточно хорошо содержание закона, за который они голосуют, а водящему должно быть известно содержание воли. Когда член парламента голосует за законопроект, содержание которого ему неизвестно, то содержание его воли представляет собой своего рода уполномочивание. Голосующий хочет, чтобы законом стал тот законопроект, за который он голосует, независимо от его содержания[57].

Человек вверяет себя другому или другим. Он вручает им свою волю, словно подписываясь под чистым листом бумаги. Здесь есть место для благородства доверия.

Подойдем к тому же самому с другой стороны. Термин правопорядок обычно применяется и толкуется так, как если бы две его части были синонимичны. Кто пользуется монополией на принуждение, естественно заинтересован в том, чтобы вводимый им порядок был признан как правый. В критической социологии Пьера Бурдье главное принуждение, не насильственное, а символическое, идет именно по линии внушения, что вводимый порядок освящен высшим правом. Этому служит торжественность власти, окружение ее священными символами. Когда мы видим рядом с президентом церковного иерарха, перед нами символ освящения действий президента. Для успеха убеждения в том, что существующий порядок и есть справедливость, по Бурдье требуется прежде всего правовое незнание масс. Мы помним, что перечисляя формы неправа (Unrecht), Гегель на первое место ставит правовую неграмотность.

Неправо таким образом оказывается первым условием быстрого и беспроблемного введения порядка. В термине правопорядок, когда он применяется бездумно, соединены понятия, которые часто противоположны. Большинство населения обычно готово ради скорейшего введения порядка не вдумываться в правовую сторону вводимых ради порядка мер. Например, большинство нашего населения фактически согласно с системой регистрации, бесспорно очень помогающей порядку, хотя то же большинство без колебаний признает, что система регистрации прямо нарушает заявленные в конституции права человека и по сути дела продолжает старую систему прописки, остаток крепостного права. Порядок обещает скорые удобства, путь терпеливого следования праву кажется слишком долгим. При правовой неграмотности, культивируемом состоянии массы, элементарно доходчив порядок и тревожным и хлопотным кажется право. Оно обычно примитивно и несправедливо отождествляется с качанием прав, что понятным образом неэстетично. В целом масса готова идти навстречу внушаемому силой-властью прочтению права и порядка как тождества.

В порядке есть удобство, он полезен, позволяет спокойно жить. Соблюдение права, в отличие от этого, как уже говорилось, вовсе не обязательно приносит непосредственную выгоду мне или еще кому-нибудь. В праве есть сторона рыцарства: я верен закону, долгу просто из верности. Есть разум в том, чтобы требования долга не смягчались упоминанием о том, что их выполнение и только оно делает человека достойным счастья[58]. Убеждать преступника, что в тюрьме ему лучше – не дело права. Здесь есть, конечно, опасность ненужной или чрезмерной жестокости. Тот, чьими руками осуществляется принуждение, сам должен быть честно уверен, что поступает так ради добра. Перекладывать оправдание принуждения на наказываемого тоже нельзя. Принуждение, даже соответствующее закону и необходимое, становится дурным и перестает служить своей цели, если наказывающий не видит для наказываемого другой перспективы кроме ограничения свободы и жизненных возможностей. Дисциплина у хранителей права, когда они в нее не верят, незаметно извращается в бессмысленное насилие. Тогда только терпение и все понимание наказываемого могут восстановить исправительный смысл принуждения. Власть теряет право на принуждение, если не знает или не чувствует, как применение силы приведет к лучшему.

Принуждение, да к тому же без необходимости объяснять, что оно служит добру, придает праву несвойский облик. Его приемы не обязаны быть непосредственно доходчивыми, иногда они отчуждают до вызова на противодействие. Право говорит с нами на своем, не нашем языке. Оно диктует мне то, чего я сейчас не хочу, и заставляет меня думать, что по существу в конечном счете я должен этого хотеть. Нас коробит, что от права – от законного порядка, в том числе от демократии и свободы – неотделим силовой прием. Пока нам не до конца ясен строй нашего же подлинного бытия, т. е. такого, каким оно должно быть, закон как бы напоминает, что мы еще не такие, какие должны быть. Забегая вперед, можно сказать, что закон нам навязан непроясненностью собственно своего, тем, что мы еще не нашли себя.

В качестве несвойского закон часто имеет иностранное происхождение. Заимствование закона в чужой стране не редкость, а скорее правило становящихся государств. Царь Петр I скопировал иностранные законы «чтобы улучшить наше отечество»[59]. «Русская Правда» – название этого судебного уложения звучало исходно не в смысле наша, родная отечественная, а как правовой распорядок большого нового русского государства с центром в Киеве, данный, предположительно, Ярославом Мудрым Новгороду, который в то время, в XI веке, Русью себя еще не называл. Характер введения закона – строгий, официальный, иногда тождественный – подчеркивает недомашность права. Мечты о каком-то органическом порядке, который естественно вырастал бы из текущей жизни, идут от непонимания сути права.

Отчуждающая потусторонность закона распространяется и на неуставное право. В конце старого итальянского фильма о мексиканской революции «Chi sa?» коренной житель страны, повстанец, расставаясь с американцем, который рискуя жизнью прошел с ним через все опасности, стреляет в него, уже садящегося на обратный поезд в Штаты. Perché, за что? – с горьким удивлением спрашивает умирающий. Chi sa, кто знает! – звучит точный ответ. Неписаное право в народе, в преступной, мафиозной среде, в той среде власти, которая не показывается на людях, вовсе не обязательно удобно для самих живущих по этому праву, и не ими установлено. Неписаное право такое же жесткое, mutatis mutandis, как писаное.

Переход от обсуждения, всегда в принципе бесконечного, к принятию закона (кодекса, конституции) всегда включает преодоление порога, какого-то рода переключение. Чтобы торг на вече перестал наконец шуметь, нужно появление князя с его решающей судебной властью. Для парламента нужен утверждающий его законы президент. Для византийских церковных соборов, чтобы доктринальные препирательства не длились вечно, требовалось постановление василевса, без чьей санкции церковные догматы не принимались; иначе вероучительные споры продолжались бы бесконечно.

Право принимает облик в другом теле, сейчас – в «фиктивном теле» государства. До того монарх кроме смертного тела считался обладателем отличного от физического бессмертного политического тела, поэтому le roi est mort переходило в официальной формуле оповещения кончины государя непосредственно в vive le roi, как если бы тот же король возрождался, продолжался в его сыне. С превращением монархий в демократии носителем бессмертного политического тела стал народ. Появилась формула le roi est sorti, la nation reste. Разница – порог – между физическим народом, который подчиняется праву, и идеальным народом-сувереном, который создает законы, осталась по существу та же, что между человеческим и политическим телом короля.

Разница эта отчетлива до того, что физический народ может погибнуть ради народа-идеала. Выражение «Ленинград пережил блокаду» неверно, потому что не пережил, а на 75 % вымер, в остальной части был физически и психически травмирован. С другой стороны, это выражение, «город-герой, переживший блокаду», совершенно верно в отношении народа-идеала. Маркиз де Кюстин говорит о Петербурге, что этот город с самого начала был построен для «несуществующего народа»[60]. Законы создаются, конечно, представителями реального народа, этих конкретных людей, которые голосовали за своих депутатов, но от имени народа-идеала. Скачок от одного к другому всегда входит в процесс законотворчества.

В заведомо светском, секуляризованном, правовом государстве депутаты (Abgeordneten) подчеркивают свою принадлежность к физическому народу и просвещенно иронизируют над фикцией общественного блага. Этим ничего не меняется в отделении создаваемого ими закона от их воли. Закон вдруг неприметно перестает быть инструментом в руках его принявших и становится для них самих правилом. Он говорит уже не голосом физических людей, его произносит народ-суверен. Непрочность закона, возможность его перетолковать, обойти, сменить, забыть как раз больше там, где демократия еще не установилась, где меньше обязательных, установившихся демократических процедур прохождения закона. Демократические процедуры часто, особенно со стороны, кажутся замедляющими дело, формалистикой, иногда нелепицей. Они как конвейер, медленно проходя через который, новый закон органически встраивается в сложившийся порядок. Пройдя через фильтр законодательных процедур, закон и приобретает облик чужести.