Владимир Бибихин - Собрание сочинений. Том II. Введение в философию права

• Название: Собрание сочинений. Том II. Введение в философию права
• Автор: Владимир Бибихин
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2013
• ISBN: 978-5-91244-032-8

Предмет книги составляет теория государства и права в их исторической конкретности. Ее основные подтемы: критическое прояснение основных понятий права с анализом литературы, статус права в истории России, анализ Правды Русской и других свидетельств раннего правового сознания, базовые системы философии права (Аристотель, Гоббс, Руссо, Гегель). С особенным вниманием к переплетению обычного (неписаного) и законодательно установленного (позитивного) права предложено философское осмысление относительно нового понятия правового пространства. Внесен посильный вклад в прояснение основопонятий норма, обычай, закон, принуждение в его функции устроения правопорядка, правовые процедуры, правосознание, законодательный процесс. Подчеркнуты с одной стороны общие, а с другой – полярно противоположные аспекты порядка и права, силы и права, нормы и закона, обычая и позитивного права. Развернут парадокс «охранения права силой государства» при опоре государственной власти на право.

---

Суждение, согласно которому совершенный в пространстве и времени акт человеческого поведения есть правовой (или противоправный) акт, представляет собой результат некоего специфического – а именно нормативного – толкования[27]

Решение воли настолько важно, что поведение, отвечающее норме права, еще не будет правовым, т. е. не войдет в правовое пространство, пока не будет истолковано как правовое. Например водитель, остановившийся на жест милиционера из страха наказания, не имеет ничего общего с правом. Правовой поступок совершает только тот, кто считает своим долгом подчиняться без расчетов распоряжению хранителя порядка.

Сущее поведение не тождественно должному поведению: сущее поведение равнозначно должному поведению во всём, кроме того обстоятельства, что одно есть, а другое должно быть, т. е. кроме модуса. Поэтому следует отличать поведение, предусмотренное нормой как должное, от соответствующего норме фактического поведения […] Поведение, предусмотренное нормой как должное, т. е. как содержание нормы, не может быть просто фактическим поведением, отвечающим норме[28]

Правовое поведение по Гансу Кельзену происходит в модусе долженствования (sollen). Долженствование понимается настолько широко, что включает можно и имею право, означая, что я в каком-то смысле обязан делать то, на что мне даны права, поскольку обязан вступить в пространство права[29]. Теорию права Кельзена называют нормативизмом. Отождествляя право и норму, он пишет:

Понятие «норма» подразумевает, что нечто должно быть или совершаться и, особенно, что человек должен действовать (вести себя) определенным образом[30].

Мы имели бы здесь достаточное определение права, если бы не некоторая сложность. Нигилист в принципе не признает норму. Не только то, что требуется нормой, стоит под знаком долженствования, но и сама норма тоже есть нечто должное. Нашему нормативному поведению предшествует добросовестная обязанность следовать ей. Долг не должен быть для нас предметом обсуждения. Должное таким образом не столько предписывается нормой, сколько предшествует ей. Норма, диктуя нам образ поведения, прежде того должна быть признана нашей волей. Бесспорно, понятие «норма» подразумевает, что нечто должно быть[31].

С другой стороны, будет верно сказать и наоборот, что понятие нормы подразумевается нашим долгом, понятым абсолютно. Получаем равенство «норма = должное». Такой формулой, конечно, мало что сказано. Надо искать других путей. Выход из тупика мы найдем у Канта.

Жить в отчетливом мире, где есть правила, право, суд, правосудие, мы должны. Тем самым подразумевается, что такой мир не данность. Строго говоря, его нет без нас; мы отвечаем за его существование. Должность мира предшествует различению установленной и неуставной нормы. Учреждением законодательства мир еще не создается. Бывает наоборот: от слишком большого числа непонятных уставов возвращаются к неписаному праву, от которого недалеко до бесправия. В интуиции, в привычках, в обычаях, в так называемом народе ищут не закрепленное в законах, но именно потому надежное основание, на которое могла бы опереться жизнь.

То, что называют мафией, позитивной стороной имеет протест против учрежденного права, когда от него уже не ждут надежды на мир. Знаменитая сицилийская мафия пережила и пересилила сменявшиеся иностранные администрации острова (норманны, императоры Священной римской империи германского народа, французы, папское государство, снова французы), которые потеряли доверие населения и тем расчистили место для местной негласной администрации. Ее неписаный закон был не менее жестким чем официальный, но в отличие от официального доходчивым и понятным. Мафия определяется как система приватного права, имеющая сложный моральный кодекс. Он усваивался без того, чтобы его надо было записывать. Главным правилом морально-правового кодекса мафии служит неучастие в официальном правовом процессе. Omertà недостаточно широко переводится в наших словарях как «круговая порука». Слово omertà – диалектная сицилийская форма от umiltà, униженное смирение, кроткая покорность. Ниже мы будем на примере русского крестьянства и американских негров разбирать такой способ игры подчиненных со своими правителями. Изображая робкое послушание, внешне покорное население в действительности манипулирует вышестоящими, навязывает им прозрачную уязвимую позу недосягаемых вышестоящих. Играя перед официальными властями и их полицией в беспомощное послушание, подчиненный мафиозной администрации прежде всего выполняет свой долг никогда, ни при каких обстоятельствах не искать справедливости у официальных властей и никогда не помогать им в раскрытии преступлений, даже если жертвой их оказался он сам. Малейшая помощь органам власти считается худшим предательством. Мафиозное право сомнительно по морали, но как право оно сильнее, свежéе государственного права. Когда это последнее превращается в неправо, Unrecht, мафиозное право восстанавливает мир, хотя и специфический.

Неправо имеет по Гегелю в § 83 «Философии права» три формы: 1) непреднамеренное беззаконие по незнанию и неотчетливому пониманию права, 2) лукавство, коварство и обман, 3) прямое преступление.

Если неправо представляется мне правом, то это неправо непреднамеренно. Здесь видимость для права, но не для меня. Второй вид неправа – обман. Здесь неправо не есть видимость для права в себе, но проявляется в том, что я представляю другому видимость как право. Когда я обманываю, право есть для меня видимость. В первом случае неправо было видимостью [права] для права; во втором случае для меня самого, в ком воплощено неправо, право есть лишь видимость. И наконец третий вид неправа есть преступление. Оно есть неправо в себе и для меня: здесь я хочу неправа и не прибегаю даже к видимости права. Тот, по отношению к кому совершается преступление, и не должен рассматривать в себе и для себя сущее неправо как право. Различие между преступлением и обманом состоит в том, что в обмане в форме его совершения еще заключено признание права, чего уже нет в преступлении[32].

Например, на сайте euroaddress.ru некто находит фамилию интересующего его человека и узнает имена и даты рождения членов его семьи, не подозревая, что тем нарушается пункт 1 статьи 24 Конституции Российской Федерации:

Сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются.

Право его ни к чему не обязывает, потому что он не знает закона. Он совершает беззаконие по неведению, что однако не освобождает его от наказания. Второй случай. Продавец квартиры говорит покупателю, что потерял первичный ордер и что в паспортном столе отказались поднять соответствующие архивы. Это обман. Вместе с работниками паспортного стола он нарушает пункт 2 статьи 24 Конституции, по которой

Органы государственной власти и органы местного самоуправления, должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом.

Для такого нарушителя право существует, но только как видимость, которая его в его глазах ни к чему не обязывает. Последний случай. Я вошел в чужую случайно открытую квартиру и вынес оттуда ценную вещь. Для меня закон не существует ни как видимость, ни вообще как бы то ни было. Я совершил преступление, сознательно пойдя против закона:

Жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом или на основании судебного решения.

Даже если я не знаю этой статьи закона, неприкосновенность жилища принадлежит к естественному праву, действующему одинаково в человеческом мире и в сообществах других живых существ. Незнание естественного права невозможно, оно записано генетически в каждом из нас. Нарушение естественного права допустимо только там, где этого требует установленный закон. Например, естественное право сильного властвовать, распоряжаться, получать так называемую львиную долю, безнаказанно уходить от наказания и уничтожать слабых отменено Конституцией:

1. Все равны перед законом и судом.

2. Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности.

3. Мужчина и женщина имеют равные права и свободы и равные возможности для их реализации[33].