Г. Севастьянов - Хрестоматия альтернативного разрешения споров

• Название: Хрестоматия альтернативного разрешения споров
• Автор: Г. Севастьянов
• Издательство: Автономная некоммерческая организация «Редакция журнала «Третейский Суд»
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2009
• ISBN: 978-5-903692-02-6

«Хрестоматия альтернативного разрешения споров» — первый в России сборник систематизированных материалов по методике преподавания и практического применения альтернативного разрешения споров (в целом) и его отдельных способов — третейского разбирательства, международного коммерческого арбитража и посредничества (медиации).

Издание подготовлено на основе апробированных знаний и опыта как отдельных специалистов, так и российских юридических вузов и факультетов, а также выработанных в рамках Первой Всероссийской (международной) научно-методической конференции «Альтернативное разрешение споров в программах высшего и дополнительного профессионального образования» модельных программ преподавания способов АРС в качестве дисциплин (курсов).

Модельные образовательные программы могут быть использованы непосредственно для преподавания, а также в качестве основы для авторских курсов в области АРС. Учебно-методический комплекс удачно дополняется практическими рекомендациями и примерами использования указанных способов АРС.

Издание предназначено, в первую очередь, для преподавателей юридических вузов и факультетов, а также может быть успешно использовано для выработки программ дополнительного образования и повышения квалификации.

---

Чтобы выработать единый стандарт, который являлся бы компромиссом между различными правовыми системам и внес определенную степень предсказуемости в процедуру арбитражного разбирательства, Международная Ассоциация Юристов приняла так называемые «Правила IBA по получению доказательств в международном коммерческом арбитраже» (далее — Правила IBA)[161].

Первоначально Правила IBA были разработаны в 1983 году, новая редакция принята в 1999 году. Несмотря на то, что данный документ носит рекомендательный характер, он достаточно часто используется на практике.[162]

Правила IBA существенным образом изменили формулировки, которые использовались американскими и английскими юристами при раскрытии доказательств.

Так, по Правилам IBA необходимо, чтобы в заявлении о представлении документов содержалось точное указание на запрашиваемый документ или категорию (узкую и специальную) документов (с необходимой степенью детализации, включая предмет), в отношении которых есть разумные основания полагать, что они существуют.[163] Подобная формулировка не только исключает «fishing expeditions», но и «автоматически отправляет в мусорную корзину арбитров любой запрос, который начинается с традиционной мантры "все и любые документы, каким-либо образом относящиеся…"»[164].

В дополнение к этому, чтобы упростить процесс раскрытия доказательств, известные специалисты в области арбитража разработали особую таблицу, именуемую «таблица Редферна». В ней первая колонка содержит перечень и описание запрашиваемых документов; во второй приводится обоснование стороны о запрашиваемых документах (включая их относимость и существенность для разрешения данного дела); третья колонка содержит причины, по которым запрошенная сторона отказывает в представлении документов (например, отсутствие документов, неотносимость, чрезмерные затраты в связи с представлением, адвокатская тайна и пр.); четвертая колонка остается чистой для решения состава арбитров.[165]

Предполагается, что до того как представить данную таблицу арбитрам, стороны должны встретиться и обсудить (без вовлечения арбитров) запрашиваемые документы с тем, чтобы вынести на разрешение арбитров только лишь спорные позиции.

Следует заметить, что несмотря на то, что при создании Правил IBA была предпринята попытка найти некий компромисс между различными походами к процедуре раскрытия доказательств, эти Правила подвергаются значительной критике как со стороны представителей стран общего права, так и со стороны представителей стран континентального права.

Так, юристы континентальной системы права считают данные Правила явно проамериканскими, поскольку они предусматривают возможность представления не конкретных документов, а «категорий» документов, что открывает возможность для проведения дискавери в американском стиле.

Юристы стран общего права, сравнивая Правила IBA со своим национальным законодательством, указывают на их «усеченный» характер. Как отмечает, например, V. V. Veeder, Правила IBA определяют, что должны представляться документы, которые находятся во владении стороны[166], а вместе с тем важно также знать, был ли документ у данной стороны ранее, и если он выбыл из владения, то почему. Кроме того, если документ появился у стороны уже после направления отзыва на запрос о раскрытии документов, то по Правилам IBA у стороны нет обязательства представить данный документ. IBA Rules также не содержат общего обязательства стороны раскрыть документы, которые поддерживают позицию оппонента либо негативно влияют на собственную позицию. И хотя международный арбитраж представляет собой состязательный процесс, состав арбитров, по мнению V.V. Veeder'a, не должен быть пассивным или безразличным по отношению к такой потенциальной процессуальной несправедливости. По английскому Закону об Арбитраже 1996 года и многим процессуальным регламентам лондонские арбитры несут обязанность поддерживать баланс процессуального равенства между сторонами. В связи с этим арбитрам в подобном деле рекомендуется издать процессуальный приказ, требующий от представителя каждой из сторон подтвердить, что, «насколько известно данной стороне»[167], после разумной проверки нет никаких нераскрытых документов, которые либо поддерживают позицию оппонента, либо негативно влияют на собственную.[168]

Свидетели

Следует заметить, что, хотя такая форма доказательств, как свидетельские показания, предусмотрена АПК Российской Федерации, на практике Данный вид доказательства используется крайне редко. Сторона вправе лишь ходатайствовать перед судом о вызове свидетелей, но окончательное решение о вызове свидетеля все равно принимает суд, и как правило, оно негативное[169].

Причин для этого несколько.

Во-первых, из-за большой загруженности (например, средняя загрузка на судью Арбитражного суда г. Москвы в 2007 году составляла около 50 дел в месяц) у судей нет времени на опрос свидетелей (поскольку данная процедура занимает достаточно много времени).

Во-вторых, считается, что основным доказательством при хозяйственных спорах должны быть документы, поскольку в соответствии с Гражданским кодексом РФ любая сделка с участием юридического лица должна быть совершена в письменной форме (ст. 161). При этом несоблюдение письменной формы лишает сторону права ссылаться на свидетельские показания (ст. 162).

В соответствии с этой же традицией в практике третейского разбирательства на территории СНГ свидетели заслушиваются относительно редко, хотя и чаше, чем в государственных судах, тем более что вопрос о целесообразности вызова свидетеля, по аналогии с процедурой рассмотрения споров в государственном суде, решается составом арбитров (п. 1 § 31 Регламента МКАС РФ, ст. 42 Регламента МКАС при ТПП Украины).

Процедура опроса свидетелей также следует процессуальным традициям российских государственных арбитражных судов: вопросы свидетелям вначале задает состав арбитров, после этого право задать вопросы предоставляется сторонам. При этом вряд ли будет разрешено проводить перекрестный допрос в традициях общего права: любые вопросы, которые прямо не относятся к существу спора, скорее всего, будут отведены составом арбитров как недопустимые. Кроме того, по российской правовой традиции свидетель дает свои показания устно, перед судом. Поэтому письменные свидетельские показания, представляемые до начала слушаний, являются не только недопустимым доказательством, но могут также являться основанием для придания гораздо меньшего веса свидетельским показаниям, данным перед судом. Считается, что свидетель должен давать свои показания, исходя из того, что он помнит, и никто не вправе «помогать» свидетелю «вспомнить» факты.

Следует заметить, что большинство стран континентальной Европы придерживается такого же подхода, как и Россия: основными в гражданском процессе являются письменные доказательства. Свидетельские показания, хотя иногда и являются полезным инструментом, помогающим лучше представить себе картину произошедших событий, имеют гораздо меньший вес, чем документы. Считается также, что свидетели достаточно часто если и не врут, то стараются представить события определенным образом, исходя из соображений лояльности по отношению к заявившей данного свидетеля стороне.

В странах общего права, напротив, свидетельские показания являются основным доказательством, даже документы должны быть представлены в материалы дела свидетелем[170]. Это связано с тем, что разбирательство как по уголовным, так и по многим гражданским делам осуществлялось с участием жюри присяжных, которые прежде всего слушали свидетелей произошедших событий, а документы использовались лишь для того, чтобы придать больший вес свидетельским показаниям либо, наоборот, доказать, что свидетель лжет. Считается также, что склонность свидетелей к искажению фактов можно преодолеть посредством: а) приведения их к присяге, что одновременно означает и возможное привлечение к уголовной ответственности в случае лжесвидетельствования, и б) проведения процедуры перекрестного допроса[171].

В соответствии с англо-американской традицией до начала слушаний стороны обмениваются письменными свидетельскими показаниями. Письменные свидетельские показания определяют обстоятельства, которые собирается подтвердить свидетель, и необходимы для того, чтобы позволить адвокату второй стороны подготовиться к перекрестному допросу.

На слушании процедура опроса свидетеля начинается с «прямого допроса»[172], когда вопросы свидетелю задает адвокат стороны, которая заявила данного свидетеля. После этого адвокат второй стороны проводит «перекрестный допрос», который может длиться от нескольких часов до нескольких дней. По окончании перекрестного допроса адвокату стороны, заявившей свидетеля, предоставляется возможность задать некоторые уточняющие вопросы в процессе «повторного прямого допроса»[173], и после этого адвокат противной стороны вправе также задать вопросы в рамках «повторного перекрестного допроса»[174]. Считается, что судья не должен вмешиваться в процедуру перекрестного допроса, за исключением случаев, когда задаваемые вопросы являются недопустимыми (например, являются недопустимыми наводящие вопросы типа: «Скажите, действительно ли этот договор был подписан господином Шульцом?». Правильным был бы вопрос: «Кем был подписан данный договор?»). В принципе, судья по окончании опроса свидетеля адвокатами сторон тоже вправе задать свидетелю вопросы, если в процессе прямого и перекрестного допроса остались невыясненными какие-то важные, по мнению судьи, обстоятельства.