Елена Войниканис - Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости

• Название: Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости
• Автор: Елена Войниканис
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2014
• ISBN: 978-5-9516-0680-8

Настоящая книга является первым в российском и зарубежном праве исследованием, посвященным формированию новой парадигмы права интеллектуальной собственности под влиянием экономики информационного общества.

Автором обосновывается тезис о свободном потоке информации как ценности, требующей правовой защиты, а также о двух базовых принципах новой парадигмы – балансе интересов множественных субъектов и гибкости методов регулирования. Вывод о потребности в системном преобразовании права интеллектуальной собственности опирается на результаты анализа обширного фактического материала и тенденций в развитии международной практики регулирования.

Рекомендовано специалистам в праве интеллектуальной собственности, ученым и студентам, а также всем интересующимся проблемами правовых условий развития науки и культуры в цифровую эпоху.

---

Сторонником утилитаризма и последователем Бентама считал себя один из основателей политической экономики Давид Рикардо, а также один из наиболее влиятельных экономистов 19 века Альфред Маршалл. Сильное влияние бентамизма на экономическую мысль признает и его ярый противник Йозеф Шумпетер (Joseph Schumpeter). Историческим перипетиям этой философии посвящены многие страницы его фундаментального труда «История экономического анализа», увидевшего свет уже после смерти автора в 1954 году.

Другой концепцией, которая также нашла своих многочисленных сторонников как в юридической сфере, так и среди экономистов, стала теория «плохого человека» (the bad man), которую в 1897 году изложил в своей статье «Путь права» Оливер Вендел Холмс (Oliver Wendell Holmes), выдающийся американский судья и юрист конца 19 – начала 20 века[114]. За истекшее столетие данное эссе так часто цитировалось и комментировалось, что, несмотря на наличие серьезной критики, его оценивают как лучшее эссе в правовой мысли США, которое сформировало профессиональное мышление нескольких поколений американских юристов[115]. Свою основную мысль Холмс выразил в статье следующим образом: «Если вы хотите понять право и ничего кроме него, вы должны посмотреть на него так, как смотрит плохой человек, которого беспокоят только материальные последствия, которые такое знание позволяет ему предвидеть, но не так, как смотрит хороший человек, который находит собственные мотивы для своего поведения, будь то в самом праве или за его пределами, в смутных велениях своей совести»[116]. И хотя рассуждения о логике «плохого человека» Холмс предваряет замечанием о том, что они не имеют никакого отношения к цинизму, с точки зрения последователей утилитаризма, именно в таком, сугубо прагматическом отношении к миру состоит сущность человека как субъекта экономической деятельности (homo oeconomicus) и как субъекта различных правоотношений. Поэтому не стоит удивляться, что во второй половине 20 века больше других теорию Холмса использовали представители экономики права, в числе которых Рональд Коуза (Ronald Coase) и Ричард Познер (Richard Posner)[117].

Любое, даже базовое научное понятие является редукционным. И это естественно, так как наука должна определить свой собственный предмет, а не предмет вообще. Понимание предмета предопределяет и способы его исследования, и ожидаемые результаты. История науки показывает, что сомнение в правильности определения предмета той или иной науки знаменует обычно новый этап в ее развитии. Чаще всего, как это и произошло с экономикой, наука диверсифицируется: преобладающее большинство, мейнстрим, продолжает опираться на проверенные представления, но возникают новые направления исследования, которые исходят из иных характеристик предмета, используют иные методы и приходят к иным выводам. Причины таких отклонений от общепринятой точки зрения могут быть различными, но основными из них являются, пожалуй, следующие. Во-первых, это новые эмпирические данные, необъяснимые с точки зрения однажды принятой теории. Во-вторых, это попытка использовать при решении проблем методы иных наук, так как на новой почве становятся более наглядными не только преимущества, но и недостатки определенного подхода. В случае с экономикой свою роль сыграли оба фактора, усилив при этом действие друг друга.

Объективность и прозрачность экономических исследований первого поколения делали их крайне привлекательными для как для социологии, так и для права. В индивиде как субъекте социального действия или правоотношения стали видеть прежде всего существо, движимое рациональным эгоистическим интересом, который можно измерить, а значит, и спрогнозировать. Иными словами, вместе с приходом эпохи позитивизма человека начинают рассматривают через призму инструментальной рациональности.

Негативно оценивая систему ценностей современного капитализма, Дэвид Голдман (David Goldman) в своей книге «Глобализация и западная правовая традиция: возвращение образцов закона и власти» отмечает: «Сегодня развивается представление о том, что люди только тогда являются рациональными и по-настоящему людьми, когда они действуют на рынке, а также, что свободный рынок представляет собой канонизацию демократии. Такое представление становится все более всеохватывающим и конкурирует с другими за статус последней реальности и смысла современного человека»[118].

Развитие в начале 20 века этнографии, а затем и этнологии позволило не только освободиться от европоцентризма, но и по-новому взглянуть на человека. Далекие племена не имели ни науки, ни философии, их язык не укладывался в прокрустово ложе системы категорий Аристотеля или Канта. «Дикари» не были рациональны в европейском понимании, но при этом вели активную хозяйственную жизнь, т. е. имели экономику.

Экономика дара является одним из антиутилитаристских направлений, которое изменяет базовое представление о человеке как субъекте экономической деятельности. В первом томе за 1923–1924 год журнала «Социологический год» выходит работа Марселя Мосса (Marcel Mauss) «Очерк о даре»[119]. Публикация пробудила интерес этнографов и социологов к церемонии дарения и надолго сделала ее одной из популярных тем исследования. Щедрость, гостеприимство, церемонии вручения ценных подарков, как следует из анализа Мосса, представляют собой не односторонние и бескорыстные действия, а достаточно сложную систему социальных отношений. Дарение в архаических обществах предполагает единство трех обязанностей: подарить, принять подарок и возвратить его, причем в большем размере. От классической юридической конструкции договора дарения описанная структура отличается не только наличием дополнительного обязательства со стороны одаряемого, превращая односторонний договор в двусторонний договор взаимного дарения. Принципиальное значение имеет то, что одаряемый не становится полноправным собственником полученного, так как дар несет в себе часть личности дарителя, обладает особой силой. Дарят не лишнее, ненужное или малоценное, а самое лучшее, устанавливая отношения зависимости между дарителем и одаряемым. Если не сделать ответного подарка, можно ожидать всяких бед и напастей. Более богатый ответный дар свидетельствует не только о щедрости, но и о достоинстве, чести и благосостоянии того, кого одарили первоначально. За юридической оболочкой, которая выявляется в результате анализа, скрывается целый комплекс социально-этических, религиозных и политических отношений. Система взаимных подарков служит установлению социальных связей, партнерских и семейных отношений, лежит в основе союзов племен и кланов. Как пишет Мосс: «Все изученные нами факты являются, если позволено так выразиться, тотальными или, если угодно (но нам меньше нравится это слово), общими социальными фактами, в том смысле, что в одних случаях они приводят в движение общество в целом и все его институты (потлач, сталкивающиеся кланы, посещающие друг друга племена и т. д.), а в других лишь большое число институтов, в частности, когда обмен и договоры касаются в основном индивидов. Все эти явления суть одновременно явления юридические, экономические, религиозные и даже эстетические, морфологические и т. д.»[120].

Очень сходные традиции, связанные с дарением, Мосс обнаруживает в Полинезии, Древнем Риме, Германии, Индии и Китае. И главная идея Мосса заключается в том, что современное представление о том, что экономические отношения существуют в изоляции от иных типов социальных отношений, что в своем чистом виде они основаны на частном интересе, является в корне неверным. Homo oeconomicus, с точки зрения французского социолога, представляет собой искусственное понятие, которое является порождением рационализма и меркантилизма. История же показывает, что различные общества развивались «в той мере, в которой они сами, их подгруппы и, наконец, их индивиды обретали навыки устанавливать прочные взаимоотношения, дарить, получать и в итоге отдавать обратно»[121].

И обычай кулы, на котором держится экономика Тробриандских островов, описанный Б. Малиноским, и потлач североамериканских индейцев, описанный Ф. Боасом, и, наконец, сравнительное исследование М. Мосса засвидетельствовали важный исторический факт. Экономика первобытного общества обходилась без логики голого расчета и строилась не на договорах и бартерном обмене, а на соперничестве, сопровождавшемся демонстрацией щедрости, с последующим признанием партнерских отношений, на доверии и признании. Дар не бескорыстен, но он также лишен и утилитарности. Взаимные дары являются символами социальных связей: на основе дара происходит идентификация социального субъекта и установление тесных отношений, которые поддерживаются перманентной циркуляцией даров. Любопытно отметить, что Мосс, хотя и не имел юридического образования, полагал, что отправной пункт экономики первобытного общества следует искать в правовой категории дарения, мимо которой проходят обыкновенно и юристы, и экономисты: «Эволюция не вызвала перехода права от экономики непосредственного обмена к торговле, а в торговле – от оплаты наличными к рассрочке. Именно из системы подарков, даваемых и получаемых через какой-то срок, выросли, с одной стороны, непосредственный обмен (через упрощение, сближение ранее разделенных сроков), а с другой стороны, покупка и продажа (последняя – в рассрочку и за наличные), а также заем»[122].