Ольга Буткевич - У истоков международного права

• Название: У истоков международного права
• Автор: Ольга Буткевич
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2008
• ISBN: 978-5-94201-503-1

Данная работа посвящена истории международного права и его теории. Автор делает обзор существующих в науке концепций и со своей стороны приходит к выводу о том, что международное право возникло и оформилось в эпоху Античности. Рассматривая становление международно-правовой мысли, автор выделяет четыре его этапа: моделирование международных отношений в рамках мифологии, создание идеологии международных отношений, выражение и закрепление международно-правовых взглядов в общеправовой теории и образование международно-правовой мысли как таковой. Подробный анализ процесса формирования международного права показывает, что международно-правовая практика невозможна без своей интерпретации в соответствующих теоретических концепциях и направлениях, первые из которых, следовательно, также появились еще в Древнем мире. По мнению автора, многие международно-правовые течения, сложившиеся в XIX–XX вв., берут свое начало в правовой мысли древности.

Книга предназначена для преподавателей, аспирантов и студентов высших юридических учебных заведений, для специалистов в области международного права, а также для всех интересующихся историей международного права.

---

3. Преувеличенный позитивизм в подходе к международному праву

Рассматривая европоцентризм и гипертрофированный позитивизм как серьезные проблемы науки истории международного права, иногда бывает сложно сказать, что является причиной, а что следствием. Ученые считают, что «одним из важных последствий позитивистской философии было развитие европоцентризма в правовой и политической мысли, а также регионализация международного права»[261]. С другой стороны, позитивизм является продуктом европейской теории права, который развивался под воздействием соответствующих политико-правовых перемен на европейском континенте. В данном случае важно не столько то, какое именно явление стало причиной другого, сколько то, какие именно идеи и постулаты каждого из них повлияли на развитие теории международного права и каким образом можно преодолеть негативные последствия такого влияния.

Не преуменьшая достижений теоретиков позитивистского направления в исследовании природы и сущности международного права, следует отметить, что гипертрофированный позитивизм оказал и отрицательное влияние на международно-правовой анализ. Подчас, исходя из сугубо позитивистских основ, ученые делали откровенно неверные выводы о реальной сущности, свойствах и механизме действия международного права; особенно это касается его истории, а более всего – ранних ее периодов, когда в международном праве преобладал не позитивизм, а разнообразные естественно-правовые подходы. Следовательно, позитивисты не смогли увидеть ощутимых следов международного (позитивного) права в периоды утверждения и преобладания позитивизма как научного направления. Часто именно позитивистам принадлежало первенство в отрицании существования древнего международного права, так что они оказали свое влияние на длительное отсутствие его исторических исследований. По мнению позитивистов, объектом исследования могут выступать явления лишь позитивного характера; все другие явления они не признают правовыми. Отличительной чертой позитивистской концепции (возможно, в отличие от всех других правовых школ) является отождествление права с позитивным правом, а основным методом исследования – формально-догматический метод. Исследователи отмечают, что «позитивизм – это абсолютизация формально-догматического метода, предоставление ему универсального характера»[262].

Позитивистское направление, рассматривая право как явление современности, заставило своих сторонников обращаться к древней истории международного права, исходя из современных им международно-правовых и политико-правовых взглядов. Исследуя древнее международное право, такие ученые применяют систему науки современного международного права (выделяя общую и особенную части, известные современному международному праву отрасли и институты и т. д.). Предполагая, например, что в древний период системы международного права как таковой не существовало, невозможно не отрицать и существование международно-правового регулирования. Так, исследователь международного права древней Индии С. Висваната рассматривает его согласно схеме современных учебников международного права и выделяет такие разделы, как «права и обязанности относительно независимости, юрисдикции, имущества и равенства государств», «начало и окончание дипломатической миссии», «война как крайнее средство», «гуманность в войне» и др.[263] Еще более осовременил древнеиндийское международное право Наджендра Сингх, включив в него вопросы «rebus sic stantibus», «длительности и функций делегаций при ведении переговоров для заключения международного договора», «обращения с гражданским населением на оккупированной территории» и др.[264] При том, что в древний период действительно существовали соответствующие нормы и институты (иногда лишь в зачаточном состоянии) для регулирования подобных вопросов, форма их, очевидно, несколько отличалась от современной – в соответствии с историческими особенностями международно-правового регулирования.

Другим отрицательным результатом преувеличенно позитивистского толкования истории права как комплекса норм, объединенных в определенные своды законов, кодексы или другие правительственные акты, стало то, что, поскольку именно правовая систематизация была характерная для римского права и впоследствии для европейского региона, то в других правовых регионах существование международного права не признавалось вообще. Однако исследование истории международного права не может сводиться к изучению норм или их сводов. Для того, чтобы прийти к объективной оценке определенного исторического правового акта, необходимо принимать во внимание всю совокупность факторов, которые повлияли на его разработку и функционирование, а не одни лишь позитивистские критерии. Как справедливо отмечал М. Циммерман, «необходимо сразу и очень резко отграничиться от попыток современной юридически-позитивной школы свести проблему развития международного права к своеобразным попыткам отыскать тот исторический момент, когда зародилось прежде несуществующее международное право, причем предпосылками таких поисков является убеждение представителей позитивного направления, что международное право есть продукт романо-германской цивилизации (Мартенс, Лист, Таубе), что оно христианского (Пюттер, Геффтер, Нейманн) или даже протестанского (ф. Кальтенборн) происхождения»[265]. Поэтому позитивисты часто настаивали на религиозном (а не правовом) характере международных правоотношений в древний период и отрицали существование древнего международного права.

Одной из основ позитивного видения права является подход к нему как системе абстрактно-правовых конструкций часто безотносительно к пространству и времени. Позитивные модели права накладывались позитивистами на различные правовые ситуации нередко без учета их приемлемости для этих ситуаций. Однажды созданная норма должна была соответствовать последующим подобным ситуациям. Те же правовые нормы и категории, которые сложились исторически или отражали особенности своей эпохи, позитивистами отвергались[266]. Следовательно, представители позитивизма считали, что право вообще и международное право в частности не могут исследоваться исторически, поскольку у них не существует исторических источников (истоков): право, согласно позитивистскому его видению – это то, что существует в данный момент. Источники, содержащие тексты не сугубо правового, а тем более не позитивно-правового характера, позитивисты вообще не считали возможным изучать[267]. В то же время, именно изучение международного права в исторической перспективе позволило бы дать ответ на актуальный и ключевой для позитивистов вопрос об обязательной силе этого права и ее источников, в частности тех, которые облекались в обычно-правовую или устную форму.

Признавая единственным источником права закон, а, по аналогии, источником международного права – международный договор, позитивисты при исследовании этого права столкнулись с целым рядом проблем. Такой подход, в частности, не позволил должным образом определить место и сущность римского jus gentium. Это право рассматривалось то как международное, то как гражданское римское право, или как гражданское римское право, которое иногда применялось к отношениям с иностранным элементом и т. п. В судебной практике jus gentium часто применялось для решения имущественных дел и в этом аспекте развивалось именно этой (судебной) практикой, которая не признается позитивизмом как источник права. В публичном праве jus gentium составляет совокупность норм, регулирующих взаимоотношения римлян с иностранцами. Эти нормы достаточно часто выводились как из международных договоров, так и из римских законов. Praetor peregrines, руководствуясь bona fides, решал, какой источник относительно какой ситуации применять. Сущность jus gentium римляне объясняли как результат действия ratio naturalis в общей для римлян и иностранцев сфере. В международно-правовом плане это право рассматривалось ими как естественное право, действующее между народами и являющееся общим для них, а потому и считающееся сверхгосударственным, всемирным, или идеальным. Однако с точки зрения внутреннего римского права jus gentium нередко рассматривали как отрасль, или институт, римского гражданского права [268].

Исследователи, которые обращали внимание на судебную практику и естественно-правовой характер jus gentium, часто отрицали его позитивную сущность. Другие отрицали его международно-правовой характер, основывая свои выводы на том, что оно представляло собой лишь совокупность норм римского права. Третьи не усматривали в нем международного права, поскольку «идеального всемирного права» не существует. Следовательно, все они отрицали международно-правовую природу jus gentium.

Как писал по поводу этой путаницы К. Филлипсон, «нормы, регулирующие взаимоотношения Рима как суверенного государства с иностранными народами, иногда относятся к jus fetiale, иногда к jus belli et pacis, иногда к jus gentium. Эти нормы обычно не образуют международного права в современном понимании термина… Строго говоря, jus bellicum не является синонимом jus fetiale, как обычно принято считать; на него ссылаются достаточно часто, когда речь идет о правах и обязанностях, которые касаются действий государств во время войны, таким образом, в подавляющем большинстве, об отношениях, близких к jus gentium… Многие выдающиеся авторы, думаю, смешивают jus fetiale с jus gentium»[269]. Конечно, разнообразие взглядов на jus gentium не способствовало его признанию догматичным позитивистским направлением в качестве международного права.