Константин Арановский - Правление права и правовое государство в соотношении знаков и значений. Монография

• Название: Правление права и правовое государство в соотношении знаков и значений. Монография
• Автор: Константин Арановский
• Жанр: Юриспруденция

В книге представлен опыт исследования верховенства права и правового государства с обращением к лексикографии, семиотике, антропологии в этическом, этологическом и в других контекстах. Авторы связывают эти правообразования со старинной верой в закон, которую продолжает и соперничает с которой самонадеянная вера во властвующую волю. Изложение ориентировано к человеческой природе в ее разноречивых влечениях, вплоть до биологически обусловленных. Правление права и правовое государство представлены в родстве и различиях, в политико-правовых мотивах социального человека, в симптомах современного их состояния и перспективах. В манере естествоиспытательской непредвзятости авторы избегают поучений, оставляя, в основном, за читателем итоговые суждения, и лишь в завершающем очерке «Номодицеи» настаивают на «оправдании» права. Книгу можно читать, на выбор, в кратком изложении или с подробностями, которые записаны мелким шрифтом. Книга адресована аспирантам, студентам, преподавателям, научным работникам юридических вузов и, не исключено, другим интересующимся читателям.

---

Конечно, даже «подпорченное» ценностными предпочтениями решение, особенно судебное, в итоге все же признают, хотя бы и без одобрения, если оно исходит от законного учреждения и состоялось в законной процедуре. Но уважение закона и признание права слабеют в тех решениях, где есть хотя бы намек на предвзятость, больше всего вероятную, когда взвешивают интересы. Тем не менее балансируют теперь уже почти везде, и следы «пропорциональности» заметны даже в правосудии англосаксов, а заодно и в еврейском судействе, где она укоренилась131 вопреки, может быть, его изначальным традициям, зато под влиянием rule of law, которое досталось Израилю от британского протектората.

В неразлучном противоречии составлены этические начала в идеях и правилах мажоритаризма – правления большинства. Оно берет из этики воли добавленные сверху значения, но по-прежнему опирается на закон, с вариациями, конечно. По закону решения большинства имеют силу потому, что все, включая меньшинство, согласны с правилами мажоритарной игры и принимают ее последствия, даже если решение принято вопреки их намерениям. При этом числа и кворумы в голосованиях важны, но постольку, поскольку образуют законную условность. Закону даже больше веры, когда при незначительном и условном перевесе голосов все решает именно он, а не воля абсолютного, подавляющего большинства. В этике духа, напротив, делами и событиями правит воля, и потому существенно, чтобы электоральные, парламентские голосования приближали к единодушию, убеждали хорошими явками избирателей, депутатов и других голосующих лиц. Но при всех расхождениях вера в закон и воля к власти теперь обе нужны мажоритаризму. С одной стороны, чтобы признавать решения, уже недостаточно голосов законного (патрицианского, квалифицированного) меньшинства, и нужно слушать волю многих, звать на голосование всех, вплоть до всеобщего избирательного права и обязательной явки. С другой – избирательные и парламентские решения, если они законны, все равно получат признание даже с малым числом голосов при недостатке общего хотения.

Нигде не хранят беспримесной верности лишь одному этическому ориентиру, тем более что каждый из них мало где себя ясно определяет. По большей части люди и общности, этически к чему-либо склонные, все же держатся компромисса. Он не даст этике закона остаться в неприкосновенности форм, ритуалов и неизменно господствовать над произволом; богоносную же или всенародно-разумную волю он сводит к прозе, чтобы не в Откровении и не в национальном единодушии, а в сомнительно-условных изъявлениях (голосующих, повелительных, назначающих, законодательных) можно было удобно предположить чью-нибудь волю и будто бы следовать именно ей, опираясь, однако, на законные волеизъявительные процедуры, акты и формы.

Если Христос даже плоть в человеке собою обожил, то душе дал тем больше, что открыл ей спасение вечной жизни. От души и от воли, которая в ней поселилась, впору ждать поэтому многого. И все же законотворческую силу и способность лишь с большой отсрочкой, ближе к XIX в., решаются признать в человеческой воле – монархической и народно-национальной. Для этого религии нужно было сначала долго воспитывать веру в свободную волю Господа при человеческом в ней соработничестве, а потом самой потесниться и ослабеть, чтобы люди, утвердившись, наконец, в просвещенно-гуманистических убеждениях, смело перенесли свободу воли уже на себя132.

Здесь и нужно отметить условную точку, с которой открывается вид на капитальные политико-правовые последствия от расхождения между этикой закона и этикой воли, когда та вступает во власть, чтобы устанавливать свой закон свободной волей человека. Не сама, конечно, вера Христова, исполненная смирения духа, и не магометанство, а скорее светские отростки раскованного католичества увлекали волю из-под закона. Без них даже национальное чувство само по себе не выводило народы к волевому законосозиданию133. Китайцы, например, уже давно, много раньше других народов имели поводы чувствовать себя нацией отдельно от мира варваров, однако не считали себя носителями «общей воли» и даже от императора ждали не столько волевой государственности, сколько счастливой судьбы, чтобы покой царил в Поднебесной, пока он сам безмятежно спокоен и остается с Мандатом Неба. Не считая основателей династий Цинь и Мин, отмеченных признаками душевного нездоровья, а впрочем, все равно верных легизму или конфуцианству, китайцы не выдавали со своей стороны решимости к творческому волевому законосложению, пока не впали в соблазны социализма. Евреи не сочиняли законов, не творили право «от воли», а брали его из Торы. Народы, которым в решающее смутное время достался фатализм протестантской веры, до сих пор не слишком решительны в законодательстве и долго терпят отсталую северную кодификацию или же путаницу прецедентного права. Православные тоже не думали сочинять законов, и лишь потом надышались ветрами революций, чтобы зажить своей законодательной волей.

Это прежде воля оставалась среди прочих обстоятельств довольно влиятельным основанием прав и обязанностей, которое участвует в правовых состояниях или в движении предметов и людей под общим управлением закона. Это раньше власть коренилась во владельческом правовом господстве над вещами, обязательствами и людьми, в силе естественного или богоданного закона и, не всегда ему послушная, в целом зависела от него, хотя бы условно, и в суверенном блеске и во владычестве простых видов. Теперь образ верховной свободной воли открыл дорогу, по которой, стоит лишь пойти, можно добраться, кажется, и до господства над самим правом с властью творить закон, чтобы служил он правящей воле и был бы у нее «на посылках».

Чьей именно воле войти в законотворческую власть, решают по обстановке и времени. В монархах такую способность подозревали, наверное, раньше по высоте их положения и по близости их к закону, которому монархи прямо обязаны своим царственным правом134. Иные из них даже прославились как великие законодатели, чаще, однако, в посмертном похвальном слове с общей похвалой их «доброму правлению», тогда как при жизни их больше хвалили за верность закону, за его утверждение и восстановление135. Они и вправду большей частью лишь смягчали или делали строже уже известные наказания, а не вводили заново институты деликта и уголовного закона, правили или «портили» правосудие пристрастными частностями, не вторгаясь, однако, в его основы, грешили конфискациями имущества, но в существе не отрицали правомерного владения и, поощряя порой ученые обобщения или правовые заимствования, даруя вольности и привилегии, едва ли выставляли себя первотворцами закона136.

При выдающихся правотворческих заслугах европейские города и университеты со своей стороны не выказывали, подобно римским юрисконсультам, правотворческой решимости. Те и другие делом своим полагали не сотворение новодельного права, а изучение и обучение античному праву как искусству, наведение в городском своем праве порядка и защиту его от сеньоров таким, каким оно явилось в «грамоте», сословной привилегии, в обычае или договоре. Сословные представительства (парламенты, генеральные и провинциальные штаты) настаивали на соблюдении «старинного королевского обычая», «исконного» закона, гильдейских, коммунальных, торговых свобод и ограждали имущество от лишних повинностей, чтобы сюзерены и суверены не исполняли фискальных, военных, судебных или карательных своих прерогатив чрезмерно и обидно для подданных.

Более того, ранние парламенты – еще не вполне и не всегда представительство, а скорее собрание полноправных подданных или съезд «отборных» лиц, приглашенных письмом137, или же законная фикция общего собрания, как в Англии, где личное либо условное присутствие нужно было обеспечить или фиктивно предположить в знак согласия вассалов и свободных людей обременить повинностями и службами свое достояние, своих подопечных и себя самих138. Особенно это нужно было коронам, за которыми подданные до времени не вполне признавали общих фискальных прав, скажем, на талью или на «щитовые деньги», кроме личной верности и службы ближайших баронов или обязанности выкупить короля из плена и оплатить расходы по случаю свадеб или рождений в правящем доме.

Изначально парламенты были, прежде всего, средством обставить владельческие и личные права от избытка власти, а голосования были большей частью актами согласия что-нибудь заплатить и чем-нибудь послужить короне. Потом, когда фискальная власть стала шире, парламентские решения все равно остались актами общего одобрения королевских решений о повинностях и общих расходах. Это первый источник власти парламента и главная часть его работ, даже когда депутаты отвлекутся от них ради законодательных трудов. С ними парламент и вовлекал людей во власть, а еще для учредительных решений, чтобы низложить, например, и установить династию, но не для того, чтобы положительно и постоянно править законотворчество народно-волевыми решениями. Более того, народного представительства прежние парламенты и не могли дать, пока сам народ-суверен не имел политико-правового признания. В 1789 г., прежде чем собрались Генеральные штаты, даже во французском третьем сословии не пробудилось еще народное самочувствие, а избиратели давали наказы своим делегатам, но не представителям нации. И лишь когда сословные эти штаты вдруг стали Национальным собранием, часть французов пришла внезапно в общенациональное самопонимание. С ним себя и явила нация с правом на свое уже представительство, которому, впрочем, вскоре и не однажды французы единодушно предпочли «императора всех французов».