Сборник статей - Актуальные проблемы предпринимательского права. Выпуск III

• Название: Актуальные проблемы предпринимательского права. Выпуск III
• Автор: Сборник статей
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2013
• ISBN: 978-5-9904334-1-0

Вниманию читателя представлен сборник статей, посвященный актуальным проблемам предпринимательского права. В сборник вошли научные труды выпускников и аспирантов кафедры предпринимательского права юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова.

Книга предназначена для практикующих юристов, преподавателей, студентов и аспирантов юридических факультетов высших учебных заведений.

---

Правовое регулирование инвестиционных механизмов в российском и зарубежном законодательстве

Кирилл Григорьев

Выпускник кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова

В последние годы одним из приоритетных направлений развития России было провозглашено повышение инвестиционной привлекательности отечественной экономики. Также было объявлено о создании в Москве международного финансового центра. Однако ввиду сравнительной молодости российского предпринимательского права в целом и правовых институтов, предназначенных для осуществления инвестиций, в частности, подобные начинания на практике сталкивались с серьезными трудностями. Одним из ощутимых пробелов в регулировании инвестиционной деятельности стало отсутствие удобного механизма привлечения средств, достаточно гибкого, чтобы удовлетворять различные потребности инвесторов, но в то же время достаточно четко урегулированного законодательством, чтобы минимизировать риски злоупотреблений.

На практике в качестве одной из наиболее удобных форм инвестирования в развивающийся бизнес использовались закрытые паевые инвестиционные фонды. Однако закрытые ПИФы имеют серьезные недостатки, в числе которых можно назвать достаточно жесткое правовое регулирование, а также необходимость получения лицензии для управляющей компании[44]. Другими неудобствами, связанными с закрытыми ПИФами, являются затраты на постоянную оценку портфеля в соответствии с правилами ФСФР, необходимость проведения ежегодной аудиторской проверки, ограничения состава инвестиционного комитета[45]и т. д. Для финансирования небольших проектов на начальной стадии подобная схема оказывается чрезмерно сложной. Также для финансирования стартапа возможно учреждение ООО, однако использование таких обществ в качестве венчурного фонда влечет проблемы, связанные с двойным налогообложением, поскольку сначала налог на прибыль уплачивает ООО, а потом его участники по отдельности.

Возможна ситуация, когда инвестор просто покупает долю в обществе, находящемся на стадии стартапа. Однако в этом случае инвестору надо контролировать работу компании, что не всегда приемлемо в силу нехватки времени и квалификации. Еще один вариант инвестиций – заем для стартующей компании, однако минусом данной схемы является то, что при росте бизнеса не происходит роста возврата сверхпроцентов, начисляемых на заем.

Отсутствие приемлемого механизма осуществления коллективных инвестиций создавало существенные сложности при реализации подобных проектов в России, заставляя потенциальных инвесторов в процессе структурирования сделки обращаться к иностранным юрисдикциям, уже выработавшим проверенные временем и практикой способы привлечения средств.

1. Инвестиционные товарищества в российском праве

Именно с целью заполнения существовавшего пробела и был принят Закон «Об инвестиционных товариществах»[46] (далее – «Закон»), вступивший в силу с 1 января 2012 года. Закон направлен на создание российского аналога зарубежных investment vehicles, т. е. правовых механизмов, специально предназначенных для организации коллективных инвестиций. Эта конструкция, по замыслу разработчиков Закона, должна сочетать преимущества договора простого товарищества и коммандитного товарищества[47]. В то же время данная система должна быть лишена и основных их недостатков. К таковым, в рамках инвестиционной деятельности, прежде всего можно отнести правило о возможности быть полным товарищем только в одном коммандитном товариществе, что не позволяет создать пул для целей венчурного инвестирования. Серьезные сложности возникают также при необходимости установления договором определенных положений, например, касательно размера и порядка изменения долей вкладчиков; кроме того, законодательство не позволяет ограничивать право полных товарищей на выход из товарищества. Данный механизм оказался настолько неэффективным, что с 1994 г., когда в российском законодательстве появилась подобная организационно-правовая форма, в стране было зарегистрировано всего 680 коммандитных товариществ, при этом большинство из них не ведут реально эффективной деятельности[48]. Что касается деятельности простых товариществ, то их существенным недостатком является солидарная ответственность всех товарищей по всем общим обязательствам, не позволяющая защитить права участников-инвесторов. Те же, в свою очередь, вынуждены принимать на себя не только инвестиционные, но и повышенные предпринимательские риски[49].

Предметом договора инвестиционного товарищества Закон называет объединение товарищами вкладов и осуществление совместной инвестиционной деятельности без образования юридического лица для извлечения прибыли. Договор, как и любые изменения и дополнительные документы, подлежит нотариальному удостоверению; при этом количество экземпляров договора должно равняться количеству товарищей, плюс один экземпляр, хранящийся у нотариуса. К деятельности, отведенной законом для инвестиционных товариществ, относится купля-продажа не обращающихся на бирже акций и облигаций, финансовых инструментов срочных сделок и долей в складочном капитале хозяйственных партнерств.

По российскому праву, сторонами договора инвестиционного товарищества могут быть только специальные субъекты – коммерческие организации или индивидуальные предприниматели. Также участниками могут быть некоммерческие партнерства при условии соблюдения в процессе инвестиционной деятельности целей, для которых они были созданы, а также иностранные юридические лица и иные иностранные организации. Данное ограничение снижает риски инвесторов, связанные с участием физических лиц, не имеющих опыта инвестиционной деятельности либо соответствующей квалификации. Вероятно, с этой же целью введено и ограничение на публичную рекламу деятельности товарищества или предложение участия в нем в рамках публичной оферты – данная форма в текущем виде не предполагает вовлечения случайных участников в инвестиционную деятельность. В договоре инвестиционного товарищества могут участвовать не менее двух и не более пятидесяти субъектов; при этом Закон допускает участие товарищей в иных инвестиционных товариществах[50]. Каждый участник имеет всего один голос, независимо от его вклада в товарищество, а решения принимаются простым большинством голосов; впрочем, Закон позволяет установить договором инвестиционного товарищества иной порядок голосования.

Среди участников выделяют два различных статуса товарищей – управляющие и неуправляющие. Обязанность неуправляющих товарищей сводится к внесению вклада в деятельность товарищества, в то время как управляющий товарищ, помимо этого, обязан самостоятельно или, в случае, если их несколько, совместно с другими управляющими товарищами вести общие дела товарищества. Неуправляющие товарищи, а также иностранные организации, не имеющие постоянного представительства в России, не могут участвовать в ведении общих дел товарищества; соглашение об ином ничтожно. В то же время решения, касающиеся общих дел товарищей, должны быть согласованы с каждым из них. В частности, по общему правилу полная передача прав и обязанностей товарища третьему лицу возможна лишь с согласия всех товарищей; допускается также установление договором преимущественного права остальных товарищей на участие в подобной сделке. Стоит отметить, что, если иное не установлено договором, такую передачу вправе осуществить только неуправляющий товарищ. Также возможен и другой вариант: решением простого большинства товарищей обязанности по ведению общих дел возлагаются на одного или нескольких управляющих товарищей, причем остальные члены товарищества от этих обязанностей освобождаются. Управляющий товарищ уполномочен совершать сделки доверенностью на ведение общих дел, которая выдается тому без права передоверия.

Договором также определяется уполномоченный управляющий товарищ, который ведет налоговый учет для товарищества, осуществляет обособленный учет доходов и расходов, открывает специальный банковский счет для целей деятельности товарищества. На него же возлагаются и обязанности по информированию других товарищей о расходах, суммах вознаграждения управляющих товарищей и текущем размере доли участника в общем имуществе. В такой роли, согласно Закону, может выступать только юридическое лицо[51].

Договор заключается на срок до 15 лет, однако условие о сроке не является существенным. Прекращение договора, помимо истечения срока, происходит в случае достижения указанной в договоре цели или уменьшения количества товарищей до одного лица. В то же время смерть товарища или банкротство участвующего юридического лица таких последствий не влекут. Условия договора считаются конфиденциальными и охраняются в соответствии с Законом «О коммерческой тайне»[52], однако сам факт существования такого договора не может сохраняться в тайне. Нотариус раскрывает сведения о дате заключения, управляющих товарищах, номере и наименовании договора инвестиционного товарищества с момента его вступления в силу. Данные сведения публикуются на сайте Федеральной нотариальной палаты в течение трех дней с момента предоставления их нотариусом. На данную процедуру также отводится три дня[53]. Доступ к документам инвестиционного товарищества третьи лица могут получить с письменного согласия уполномоченного управляющего товарища. Стоит отметить, что, несмотря на обязательную государственную регистрацию и публикацию сведений на сайте, централизованная система учета подобных товариществ в виде определенного реестра, как, например, в Великобритании, пока не предусмотрена.