Елена Исаева - Гендер: нейтрализация и позитивная дискриминация

• Название: Гендер: нейтрализация и позитивная дискриминация
• Автор: Елена Исаева
• Жанр: Юриспруденция

В учебном пособии дается характеристика предпосылок гендерной проблематики, основные гендерные аспекты российского законодательства, раскрываются сущность и проявления дискриминации. Главы 1 и 4 подготовлены профессором Н. Н. Тарусиной, 2 и 3 доцентом Е. А. Исаевой.

---

Например, З. М. Зотова предлагает проект нормы о 70 %-ном гендерном ограничителе (по лицам одного пола)65. Н. А. Шведова отмечает, что, наряду с «жестким» квотированием (Италия – 50 % пропорционального представительства по партийным спискам, Аргентина, Бразилия – 20 % и т. д.), «мягким» решением (безлимитная норма об обязательности гендерного представительства – Бельгия, Аргентина, Непал и др.) существует, притом наиболее популярное, правило одобрения политическими партиями неформальных квот для женщин-кандидаток (Австралия, Великобритания, страны Скандинавии и др.)66.

Н. В. Досина подчеркивает, что по смыслу международноправовых документов речь, собственно, идет не о женских, а о гендерных квотах, обеспечивающих «критическое меньшинство» (от 30 до 40 %) женщин на всех уровнях власти67. (Кстати, автор отмечает определенные удачи в этом вопросе политической партии Единой России, включившей на последних выборах в свою программу особый раздел, направленный на урегулирование гендерных отношений в обществе, в том числе в части продвижения женщин в структуры всех ветвей власти, назначения их на высшие должности и т. д.68. Н. Д. Стрекалова полагает разумной «критической массой» не менее 30 % представительства – это позволяет женщинам оказывать существенное влияние на политику; если же процент более 30, то уже можно рассчитывать на постановку, решение проблем и реальное осуществление программ, затрагивающих интересы женщин и детей69.

Соответственно административное законодательство, следуя за избирательным, должно предусматривать квоты и иные гарантии участия женщин в управлении всех уровней. Так, в проекте Федерального закона (№ 284965-3), внесенном в Государственную Думу РФ депутатами В. В. Володиным, Е. Ф. Лаховой, О. В. Морозовым, Г. И. Райковой «О государственных гарантиях равных прав и свобод мужчин и женщин и равных возможностях для их реализации» (принятом в первом чтении), предусматривается глава об указанных гарантиях и, в частности, положение о приоритете в процессе участия в конкурсе на замещение вакантных государственных должностей лица того пола, который составляет меньшинство на данной должности или государственной службе (ст. 13); формировании с учетом принципа равноправия полов Конституционного Суда, Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда РФ и аудиторов Счетной палаты (ст. 19).

(Не вдаваясь в подробности и их аналитику, хотелось бы также отметить противоречивую позицию православной церкви: отдавая дань высочайшего уважения Богородице, она не пускает женщин в свои духовные структуры (кроме женских монастырей и гражданских лиц в административном аппарате, например юрисконсультов). Между тем известно, что подобная строгость сопровождает не все христианство. «Когда на приеме в финском посольстве, – пишет М. Арбатова, – молодой красивой пасторше (скандинавский мир развитого феминизма не считает женщину существом второго сорта и в религиозной деятельности тоже) в деловом элегантном костюме задали вопрос о дискриминации, она кивнула: "В нашей стране тоже есть дискриминация. Когда я пришла брать приход, мне сказали, что у меня трое детей и, вероятно, мне будет трудно справляться с ними и с работой. На это я ответила: "У моего мужа тоже трое детей, но никто не смеет задавать ему подобные вопросы"»70.)

Аналитики гендерной асимметрии уголовного законодательства отмечают, что последняя может проявляться в двух областях: при установлении уголовной ответственности (видов преступлений, описании признаков составов преступлений) и при описании условий применения различных видов наказаний, то есть при регламентации условий реализации уголовной ответственности71. В первом случае данный аспект присутствует прежде всего в преступлениях против личности (женщина – субъект преступления ст. 106 УК РФ – убийство матерью новорожденного ребенка; потерпевшая от незаконного производства аборта – ст. 123).

С. В. Полубинская констатирует, что введением в УК РФ уголовной ответственности (плюсом к изнасилованию) за все иные насильственные действия сексуального характера (ст. 131, 132) ликвидирована гендерная асимметрия в смысле равной уголовноправовой охраны половой свободы и половой неприкосновенности женщин и мужчин72. В УК РФ введена также глава о преступлениях против семьи и несовершеннолетних (ст. 150–157). Устанавливая ответственность за вовлечение в занятие проституцией, уголовный закон не указывает пол вовлекаемого лица (ст. 240); аналогично – об ответственности за организацию и содержание притонов для занятия проституцией (ст. 241). Одновременно автор полагает преждевременным исключение из российского уголовного закона ответственности за преступления, составляющие пережитки местных обычаев, – это привело к непредсказуемым на тот момент последствиям (например, попытке введения многоженства в Ингушетии)73.

Так, Л. Л. Кругликов отмечает определенную избыточность норм о преступлениях сексуального характера – сохранении состава изнасилования (ст. 131) как частного случая запрета любых насильственных актов (ст. 132). Однако, считает автор, учитывая высокую криминогенность этих «частных случаев» и «известную дань традиции, наличие преемственности в праве, следует поддержать принятое законодателем решение», соответственно, ст. 132 должна применяться «по остаточному принципу»74. К группе преступлений, связанных с сексуальным насилием и относящихся к исследуемой проблематике, Л. Л. Кругликов причисляет также преступления, предусмотренные ст. 151, п. «е» ч. 2 ст. 152, ст. 240 УК. На обеспечение прав и свобод направлены и предписания ст. 136, устанавливающей за их нарушение уголовную ответственность (одно из одиннадцати оснований в диспозиции данной нормы – нарушение равенства в зависимости от пола). В то же время автор полагает, что в определенном осмыслении нуждаются предписания ст. 145 УК: в одной своей части (наказуемость необоснованных отказа в приеме на работу или увольнения женщины по мотивам беременности) они, подтверждая неизбежность социальной дифференциации, не являются «антитезой равенства граждан»; в другой части позиция законодателя уязвима, так как уголовная ответственность наступает только за указанные выше действия в отношении женщины, имеющей ребенка до 3-х лет, – между тем потерпевшим может оказаться и отец-одиночка75.

Гендерная экспертиза уголовно-исполнительного законодательства показывает, что в своей основе оно соответствует принципу гендерного равенства, а установленные в нем нормы о преимуществах и привилегиях женщин обоснованны и необходимы, так как большинство из них связаны с беременностью женщин, рождением и воспитанием детей. Правда, некоторые из них, отмечает А.С. Михлин, например отбывание наказания в менее суровых режимных условиях, объясняются «меньшей общественной опасностью женщин»76 (что, впрочем, полагаем несколько спорным, особенно по отдельным специальным составам преступлений). В то же время автор предлагает ряд изменений, в частности: разрешить отсрочку отбывания наказания мужчинам, осужденным за преступления небольшой и средней тяжести, если они имеют детей до 8 лет (при отсутствии матери); предусмотреть в законе раздельное содержание беременных женщин и женщин с детьми (в домах ребенка при исправительных колониях) – и в улучшенных условиях; установить, что осужденные женщины, получающие государственные пособия на детей, вправе расходовать эти средства только целевым образом (продукты питания, детские вещи)77.

В уголовно-процессуальном законодательстве гендерная симметрия абсолютна – речь в нормах, так или иначе отражающих этот аспект, идет только о лицах противоположного пола (например, ч. 4 ст. 179, ч. 3 ст. 184, ч. 2 ст. 290 УПК РФ предписывают участие лиц одного пола или врача при освидетельствовании лица, личном обыске и т. п.). Большинство других отраслей – гендерно нейтральны.

Традиционно максимальная отраслевая концентрация гендерных проблем сосредоточена в трудовом праве78 и праве социального обеспечения. Выстраивая предпосылки их решения, А. М. Лушников и М. В. Лушникова отмечают, что признак пола, как таковой, следует практически исключить в качестве основания дифференциации – «работники» должны делиться на «мужчин» и «женщин», когда они становятся «лицами с семейными обязанностями»; однако и «полное игнорирование половой специфики ведет в тот же тупик, что и выдвижение ее в качестве основной»79. Ключевой идеей является принцип равенства и дифференциации трудовых прав и обязанностей и запрета дискриминации в трудовых отношениях. Она воплощается в нормах о гендерной охране труда женщин (ограничении применения их труда на некоторых видах работ), охране (гарантиях) трудовых прав беременных женщин и женщин, имеющих детей (гигиена условий труда, гарантии при приеме на работу, изменении трудового договора и его расторжении, ограничение командировок, право на неполное рабочее время или на гибкий (скользящий) график, на отпуск по беременности и родам и соответствующие пособия и др.). Наряду с классическими и объективно обоснованными различиями в регулировании отношений трудоправовой и социальнообеспечительной сфер с участием мужчин и женщин появилась гендерно относительно нейтральная современная конструкция «лица с семейными обязанностями», формируются технологии поддержки рождаемости и семейной обязанности, основанной на супружеском союзе, союзе родителей, иных попечителей и детей80. Таким образом, акцент регуляции отношений в данной сфере с очевидностью сводится к реализации функции социального служения, по возможности, на основе диалектически понимаемой гендерной симметрии.