Олег Баев - Следователь (основы теории и практики деятельности)

• Название: Следователь (основы теории и практики деятельности)
• Автор: Олег Баев
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2017
• ISBN: 978-5-906879-30-1

На основе понимания процессуальной функции следователя как уголовного преследования в досудебном производстве, использования уголовно-процессуального законодательства России и ряда других государств, обусловленной этим специфики правоприменительной деятельности в работе углубленно исследуются теоретические основы и проблемы теории его деятельности. В частности, рассмотрены вопросы о сущности уголовного преследования, следах – единственном «материале» его осуществления, формирования доказательств, пределах допустимого усмотрения следователя, соотношении обвинительной позиции и обвинительного уклона при осуществлении им уголовного преследования и ряд других актуальных, соответствующих теме работы проблем и дилемм.

С обоснованных по этим вопросам позиций с активным привлечением материалов опубликованной и неопубликованной следственной и судебной практики также углубленно исследуются прагматические основы деятельности следователя в досудебном производстве по уголовному делу: использования специальных познаний, производства следственных действий и методики расследования преступлений отдельных видов и категорий.

Издание рассчитано на теоретиков и практиков уголовного судопроизводства, аспирантов и студентов вузов всех уровней высшего юридического образования.

---

При реализации задержанным права на звонок, писал, в частности, В. М. Быков, «сам факт задержания подозреваемого в совершении преступления станет известен его соучастникам, которые могут скрыться от следствия и суда, а важные доказательства могут быть уничтожены, а похищенное имущество распродано или уничтожено, на потерпевшего и свидетелей может быть оказано незаконное давление, угрозы, попытки подкупа и т. д. […]. Особенно негативные последствия реализация права задержанного на звонок повлечет для раскрытия и расследования групповых и организованных преступлений. […]. Предоставление задержанному члену преступной группы права на звонок своим близким родственникам может сделать всю дальнейшую деятельность следователя по полному раскрытию и расследованию преступлений, совершенных преступной группой, совершенно неэффективной»[167].

Уместно в этой связи рассмотреть, как эта проблема разрешена хотя бы в УПК ряда государств постсоветского пространства.

В Уголовном процессуальном кодексе Украины право задержанного на звонок (ст. 213) изложено в следующей редакции:

«Уполномоченное должностное лицо, осуществившее задержание, обязано предоставить задержанному возможность немедленно сообщить о своем задержании и месте нахождения близким родственникам, членам семьи или другим лицам по выбору этого лица.

Если уполномоченное должностное лицо, осуществившее задержание, имеет основания для обоснованного подозрения, что при сообщении о задержании это лицо может повредить досудебному расследованию, оно может осуществить такое сообщение самостоятельно, однако без нарушения требования о его неотложности» (здесь и далее выделено нами – авт.).

В ст. 39 УПК Киргизии содержится следующее предписание: «Орган следствия обязан уведомить близких родственников задержанного о времени и месте его содержания».

Ст. 64 УПК Молдовы предоставляет задержанному право «незамедлительно, но не позднее чем в течение б часов уведомить через орган уголовного преследования родственников или другое лицо по своему выбору о месте своего задержания».

Мы полагаем, что в интересах обеспечения следственной тайны такое решение приведенных законодателей вполне разумно. По нашему мнению, и в отечественном УПК следовало оставить возможность предоставления подозреваемому личного телефонного сообщения близким лицам о своем задержании на усмотрение следователя. При этом следовало возложить на следователя обязанность в любом случае в указанный в ст. 96 УПК срок уведомить о факте задержании и месте нахождения подозреваемого близких последнему лиц[168].

Но это же – индивидуальность, уникальность каждого случая, отсутствие для многих ситуаций, складывающихся в практической деятельности, четких законодательных рамок и границ допустимого усмотрения при его в них разрешении – и есть генезис зачастую творимого в уголовном судопроизводстве произвола.

Причины его различны, диапазон их крайне широк, но, несомненно, наиболее негативной из них являются коррупционные факторы в деятельности СУ.

Они же, как представляется, в самом общем виде достаточно четко определены в разделе Постановления Правительства Российской Федерации от 26 февраля 2010 г., посвященном методике проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов.

А так как деятельность следователя есть, что очевидно, реализация его процессуальных полномочий, мы здесь считаем возможным ограничиться воспроизведением отдельных из этих факторов, содержащихся в названном Постановлении положений, которые, на наш взгляд, можно всецело экстраполировать на область усмотрений в деятельности следователя по уголовному преследованию.

«3. Коррупциогенными факторами, устанавливающими для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, являются:

а) широта дискреционных полномочий […];

б) определение компетенции по формуле «вправе» […];

в) […] возможность необоснованного установления исключений из общего порядка […].

4. Коррупциогенными факторами, содержащими неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям, являются: […]

в) юридико-лингвистическая неопределенность – употребление неустоявшихся, двусмысленных терминов и категорий оценочного характера»[169].

Нам представляется, что для обеспечения того, чтобы допустимое усмотрение следователя при реализации им уголовного преследования не переходило в следственный произвол, – а возможность этого во многом обусловливается и названными выше факторами – необходимо более четко определиться как в структуре следственного усмотрения, так и основах его информационного обеспечения.

Анализ нашего видения этих проблем будет проведен на примерах лишь нескольких следственных ситуаций, разрешение которых практически всецело отдано на усмотрение следователя.

По мнению А. Барака (и многих других, в том числе отечественных, авторов, в принципе разделяющих его взгляды на усмотрение в судопроизводстве), структуру предмета этого феномена составляют:

– факты;

– применение нормы;

– сама норма[170].

У нас также, в принципе, правомерность конструирования этой структуры предмета усмотрения сомнений не вызывает. Особо лишь следует подчеркнуть, что названые элементы усмотрения находятся между собой в теснейшей взаимосвязи и взаимообусловленности.

Деятельность в правовом поле требует усмотрения и в отношении фактов как таковых, и усмотрения в выборе правовой нормы относительно этих фактов, и обоснования правовой корректности самих своих решений, и действий «по усмотрению» при осуществлении уголовного преследования в их диалектическом единстве и, можно сказать, генетической взаимосвязи между собой. Разорвать эти компоненты друг от друга можно лишь условно, в теоретических исследованиях данной проблемы.

Иными словами, «поле» усмотрений (принятия решений «по усмотрению» – при наличии для того законных или не противоречащих закону альтернатив) следователя включает в себя факты, их правовую интерпретацию, соответствующую этому деятельность и, наконец, опосредующую ее промежуточные и итоговые процессуальные и криминалистические его решения по уголовному делу.

Если сделать попытку более «дробно» рассмотреть структуру системы усмотрений в уголовном преследовании, то в настоящее время она нам представляется состоящей из следующих групп материальных и процессуальных уголовно-релевантных элементов, также находящихся между собой в отношениях, взаимосвязи и взаимообусловленности (поэтому ниже приводимая последовательность их перечисления достаточно условна).

1. Усмотрение в отношении фактов.

1.1. Усмотрение в отношении фактов, дающих основания для стадийного развития уголовного преследования.

1.2. Усмотрение в выборе альтернатив применения информационно-познавательных процессуальных и собственно криминалистических средств если не оптимального, то рационального выполнения следователем – субъектом усмотрения – своей процессуальной функции в уголовном преследовании.

1.3. Усмотрение в отношении необходимости производства следственных действий, ограничивающих права личности (освидетельствования, обыска, наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, снятия информации с технических средств связи, получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, проведения ряда оперативно-розыскных мероприятий и т. п.).

1.4. Усмотрение о применении мер пресечения, других средств и видов процессуального принуждения.

1.5. Усмотрение в отношении факта совершения преступления.

1.6. Усмотрение в отношении факта совершения преступления конкретным лицом (лицами).

1.7. Усмотрение в отношении обстоятельств совершения преступления конкретным лицом (лицами).

Мы считаем необходимым выделить усмотрение следователя в этом отношении в отдельную группу элементов рассматриваемой системы по следующим основным причинам.

Как известно, многие уголовно-правовые понятия и категории носят оценочный характер, что предоставляет весьма широкое поле для их применения по усмотрению: например, пределы необходимой обороны и их превышение; особая жестокость совершенного убийства, состояние аффекта, не исключающего уголовную ответственность виновного, и другие обстоятельства.

Кроме того, проблема соотношения самого факта совершения лицом преступления и обстоятельств, при которых это преступление было им совершенно, имеет существенную собственно криминалистическую значимость, во многом обусловливает тактическое усмотрение следователя при допросе и производстве других следственных действий с участием этого лица[171].