В. Вайпан - Настольная книга адвоката: постатейный комментарий к Федеральному закону об адвокатской деятельности и адвокатуре

• Название: Настольная книга адвоката: постатейный комментарий к Федеральному закону об адвокатской деятельности и адвокатуре
• Автор: В. Вайпан
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2006
• ISBN: 5-7205-0674-8

Научно-практический постатейный комментарий к Федеральному закону об адвокатской деятельности и адвокатуре (в новейшей редакции) содержит детальный анализ правовых основ деятельности российской адвокатуры с учетом практики, сложившейся после принятия комментируемого Закона. В книге даются рекомендации по применению существующей законодательной базы и научное толкование имеющихся в ней противоречий. При изложении текста нередко делается экскурс в прежнее отечественное законодательство, а также в действующие международные нормы об адвокатской деятельности.

Книга содержит все основные нормативно-методические материалы, классифицированные по разделам и необходимые практикующим адвокатам в повседневной жизни (постановления, письма, разъяснения, иные решения органов государственной власти и органов управления адвокатурой). Книга нацелена на помощь при подготовке внутренней нормативно-правовой базы в адвокатских образованиях.

Настольная книга окажется полезной как для самих адвокатов, так и для многих юристов, сотрудничающих с ними, а также для судей, работников правоохранительных органов, преподавателей и студентов юридических вузов, граждан, обращающихся за адвокатской помощью.

---

В то же время указанные ограничения не могут быть распространены на образованные адвокатами адвокатские структуры, в том числе коллегии адвокатов. Потому что данные структуры не занимаются адвокатской деятельностью непосредственно, в чистом виде. Они создаются лишь в целях способствования такой деятельности самими адвокатами.

Закон устанавливает только одно исключение в отношении адвокатской структуры: п. 10 ст. 29 запрещает адвокатской палате заниматься предпринимательской деятельностью. Однако данное ограничение, установленное для одного вида некоммерческой организации (адвокатской палаты), в силу общепринятого принципа о недопустимости расширительного толкования закона не может быть распространено на другие виды некоммерческих организаций – коллегии адвокатов и адвокатские бюро.

Согласно п. 2 ст. 8 Федерального закона о некоммерческих организациях некоммерческое партнерство вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, соответствующую целям, для достижения которых оно создано. Противоречит ли эта норма закону об адвокатской деятельности в части коллегии адвокатов? Нисколько. Ведь в нормах комментируемого Закона ограничений заниматься предпринимательской деятельностью для коллегий адвокатов не предусмотрено.

Федеральный закон о некоммерческих организациях разрешенной предпринимательской деятельностью признает приносящее прибыль производство товаров и услуг, отвечающих целям создания некоммерческой организации, а также приобретение и реализацию ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, участие в хозяйственных обществах и участие в товариществах на вере в качестве вкладчика. При этом некоммерческая организация обязана вести учет доходов и расходов по предпринимательской деятельности.

В интересах достижения целей, предусмотренных уставом, некоммерческая организация может создавать другие некоммерческие организации и вступать в ассоциации и союзы.

Таким образом, как сами адвокаты индивидуально, если их деятельность не связана с адвокатской, вправе заниматься предпринимательством и иной оплачиваемой работой (например, в сферах научной, преподавательской и иной творческой деятельности: к примеру, могут рисовать картины и продавать их, выступать с платными лекциями, и т. д.), так и учрежденные ими адвокатские образования в виде коллегий адвокатов и адвокатских бюро как некоммерческие организации также могут заниматься всевозможными коммерческими проектами и воплощением их в жизнь, если их предпринимательская деятельность соответствует целям, для достижения которых эти адвокатские образования созданы.

Как практически может осуществляться коммерческая деятельность? Здесь множество вариантов ответов в зависимости от того, какую форму предпринимательской деятельности решило вести то или иное адвокатское образование.

Например, коллегия адвокатов приобретает недвижимость, которую затем сдает в аренду и тем самым зарабатывает себе средства для более качественного оказания адвокатских услуг, развития собственной базы. В этом случае заключение арендных соглашений вполне возможно выполнить силами исполнительного органа адвокатского образования. Возглавляющий адвокатское образование адвокат выполняет функцию, не связанную с адвокатской деятельностью, а направленную на решение хозяйственных проблем своей организации как обычного юридического лица, наделенного соответствующими гражданскими правами и обязанностями в соответствии с Конституцией РФ и ГК РФ.

В другом случае с той же целью адвокатское образование приобретает пакет акций какого-либо крупного предприятия, которые котируются на фондовом рынке и приносят прибыль. Здесь от имени адвокатского образования могут выступать соответствующие профессиональные участники рынка ценных бумаг (фондового рынка), всевозможные дилеры, брокеры, иные поверенные.

Еще одна форма: коллегия адвокатов создает свое самостоятельное коммерческое предприятие. Например, консалтинговый центр, аудиторскую фирму, экспертное бюро, частное детективное агентство и т. д. Там коммерческой (предпринимательской) деятельностью будет заниматься наемный директор или коллегиальный исполнительный орган этой фирмы. Аналогичным образом с помощью наемного персонала могут действовать и адвокатский кабинет, и юридическая консультация, работающая в форме учреждения.

5. Учредительными документами коллегии адвокатов являются: устав, утвержденный учредителями, и учредительный договор, который должны заключить учредители. Требования учредительных документов коллегии адвокатов обязательны для исполнения самой коллегией и ее учредителями (членами). Учредительные документы коллегии адвокатов обязательны также для всех лиц, которые вступают в отношения с данной коллегией, включая органы власти (ограничения этого правила установлены ст. 173 и 174 ГК РФ, определяющими условия сохранения в силе сделок, выходящих за пределы правоспособности юридического лица).

В учредительном договоре учредители обязуются создать коллегию адвокатов; определяют порядок совместной деятельности по ее созданию, условия передачи коллегии адвокатов своего имущества, порядок участия в ее деятельности, порядок и условия приема в коллегию новых членов и выхода учредителей (членов) из ее состава, права и обязанности учредителей (членов) коллегии адвокатов, порядок внесения изменений в учредительный договор. Указанные положения должны быть обязательно отражены в учредительном договоре. В то же время степень их детализации Законом не установлена.

Учредительный договор является, по существу, разновидностью договора простого товарищества (договора о совместной деятельности), предусмотренного ст. 1041—1054 ГК РФ.

Пункт 5 ст. 22 Закона определяет перечень обязательных сведений, которые должны содержаться в уставе коллегии адвокатов: наименование коллегии адвокатов, содержащее указание на характер ее деятельности и организационно-правовую форму; местонахождение (определяется местом государственной регистрации); предмет и цели деятельности; источники образования имущества и основные направления его использования (в том числе наличие или отсутствие неделимого фонда и направления его использования); порядок управления коллегией адвокатов; сведения о ее филиалах; порядок реорганизации и ликвидации коллегии адвокатов; порядок внесения изменений и дополнений в устав. Изменения в устав коллегии адвокатов вносятся по решению ее высшего органа управления. Устав может дублировать положения учредительного договора, а также содержать иные положения, предусмотренные комментируемым Законом и иными федеральными законами.

Кроме того, учредительные документы коллегии адвокатов должны содержать условия о составе и компетенции ее органов управления, порядке принятия ими решений, в том числе по вопросам, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов, и о порядке распределения имущества, остающегося после ликвидации коллегии адвокатов.

Закон не дает ответа на вопрос о том, как быть при возникновении противоречий между положениями устава и учредительного договора коллегии адвокатов. Однако в тех случаях, когда согласно закону учредительными документами юридического лица признаются и устав, и учредительный договор, практика арбитражных судов признает приоритет устава.

В комментируемой статье не раскрыто содержание целей и задач коллегии адвокатов. Однако подобный законодательный пробел должен быть восполнен в принимаемых внутренних документах коллегии: учредительном договоре и уставе. Представляется, что не будет противоречить закону, например, возложение на коллегию адвокатов не только объединительных функций для создания адвокатам соответствующего «рабочего места», но и принятие на себя обязательств по обеспечению адвокатской деятельности. Такая функция коллегии адвокатов будет дополнять обязанности адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, которая создается в целях обеспечения оказания квалифицированной юридической помощи, представительства и защиты интересов адвокатов, контроля за соблюдением адвокатами кодекса профессиональной этики адвоката (п. 4 ст. 29). Необходимо учесть, что с образованием на территории субъекта Федерации одного адвокатского объединения – адвокатской палаты – некоторые из них станут настолько громоздкими, что до конкретного адвоката помощь адвокатской палаты может просто не дойти. Поэтому на подготовку учредительных документов коллегии адвокатов необходимо обращать особое внимание, сосредоточивая в них многие организационные, финансовые и иные вопросы, не нашедшие отражения в Законе и дополняющие его.

6. Учредители коллегии адвокатов обязаны направить в совет адвокатской палаты заказным письмом уведомление о ее учреждении. Закон возлагает обязанность направления уведомления на всех учредителей, поэтому исполнить эту обязанность может любой из учредителей. Уведомление составляется в произвольной форме и должно содержать сведения о всех адвокатах, осуществляющих в коллегии адвокатскую деятельность, о местонахождении коллегии адвокатов, о порядке осуществления телефонной, телеграфной, почтовой и иной связи между советом адвокатской палаты и коллегией адвокатов.