Роз-Мари Зумбулидзе - Обычай в праве (сборник)

• Название: Обычай в праве (сборник)
• Автор: Роз-Мари Зумбулидзе
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2004
• ISBN: 5-94201-330-6

В сборник включены две работы. В первой работе «Обычное право как источник гражданского права» Р.-М. З. Зумбулидзе освещает место и роль обычая среди других источников гражданского права, выявляет исторические тенденции формирования и развития обычного права, выделяет существенные признаки обычного права, соотношение правовых обычаев с обыкновениями и заведенным порядком, а также с нормами гражданского законодательства. Широко используются материалы дореволюционной отечественной цивилистики, а также современной арбитражной и договорной практики.

Во второй работе «Обычай в гражданском праве» А. И. Поротиков анализирует проблемы обычного права.

Книга предназначена для научных работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, работников правоприменительных органов и предпринимателей.

---

Следует обратить внимание на существование еще одной трактовки понятия «источник права» – в технико-юридическом смысле, согласно которой под источниками права понимаются «формы объективирования юридических норм, служащие признаками их обязательности в данном обществе и в данное время»[173]. Это «формы выражения положительного права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления с действующим правом»[174].

В связи с таким разнообразием значений, придаваемых выражению «источники права», Г. Ф. Шершеневич усмотрел необходимость обойти его, заменив выражением формы права[175]. В советскую теорию права также было введено понятие «форма права» и предложены различные варианты решения проблемы выбора между терминами «источник права» и «форма права». Например, А. М. Васильев, сформулировавший такое сложное понятие как форма (источник) права, писал, что использование в наименовании данной категории слова «источник» – это «дань юридической традиции, сохранившейся в отраслевых юридических науках, которые используют этот термин для наименования того, что современная теория права выражает понятием "форма права"»[176]. Другие авторы не отказывались от понятия «источник права», но вводили дополнительные элементы в его характеристику. Так, например, С. Л. Зивс, определив источник права как «внешнюю форму объективизации правовой нормы», выделил два необходимых его элемента: 1) внешнюю форму (форму установления и выражения права) и 2) конститутивный элемент (придание норме качества правовой нормы)[177].

По мнению некоторых современных специалистов, понятия «форма права» и «источник права» не являются тождественными. К примеру, казахский ученый К. А. Алимжан указал на отличительные особенности формы и источника права. «Форма права, в отличие от источника права, подразумевает специфический юридический язык (понятийный аппарат), особую систему (подсистему) права, определенную систему и иерархию источников права и иные правовые средства и факторы, в целом определяющие своеобразную интерпретацию правовой материи и оригинальный правовой взгляд (правопонимание). Правовая система всякого общества строится на основе взаимодействия нескольких форм права либо на основе конкретной доминирующей формы права, воспринимающей некоторые элементы других форм»[178].

Полемика в среде ученых относительно установления наиболее адекватного определения понятия «источник права» и замены его термином «форма права», на наш взгляд, не является случайной. Она связана с пониманием позитивного права (права, созданного людьми и действующего в обществе) как объективной реальности. Подчеркивая своеобразие позитивного права, наш знаменитый ученый И. А. Покровский отмечал, что «право есть некоторая социально-психологическая сила, регулирующая поведение людей; оно есть некоторое состояние общественного сознания и общественной воли, заключающее в себе психическое принуждение индивида к известному поведению… право является, таким образом, несомненной реальностью, фактом эмпирической действительности, частью из "мира сущего"»[179].

Важно обратить внимание на один, с нашей точки зрения, ключевой момент в понимании сущности позитивного права, состоящий в том, что общеобязательный характер правовых предписаний обусловлен формой их выражения. Как бы этот факт ни показался парадоксальным, но для позитивного права характерна органическая связь его существования с формами выражения его норм. Такая своего рода слитность содержания явления с его формой присуща не только праву, но и многим феноменам духовного мира.

Известный русский ученый Б. А. Кистяковского писал, что «правовую реальность следует поставить приблизительно посередине между реальностью произведений скульптуры и живописи, с одной стороны, и произведением литературы и музыки – с другой. Но все-таки ее придется признать немного более близкой к реальности первого рода культурных благ, чем второго»[180]. Действительно, живопись и скульптура, являясь продуктами творческой деятельности человека, характеризуются нераздельностью и органической слитностью результата творчества с его носителем. Картина или скульптура – не просто внешние формы фиксации результатов творческой деятельности, но и единственно возможные способы их существования (все остальное может быть только копией). Право также имеет слитный со своей формой, объективированный характер.

С. С. Алексеев считает, что «"слитность с формой" следует понимать не в смысле отождествления… с "материалом" (мрамором и холстом в отношении скульптуры и живописи; с законами, другими письменными документами в отношении права), а… в смысле организации этого "материала", воплощенных в его форме ценностей»[181]. В слитности права с формой как раз заключается его основной признак – институционность, сущность которого состоит в проявлении вовне, обретении структурных характеристик, в которых выражается материя позитивного права, без чего оно просто не может существовать. Позитивное право, преломляясь через сознание и волю людей, проходит фазу правотворчества. «И лишь затем, включившись через существующие правовые источники в действующее право, отчуждается непосредственно от воли и сознания людей, становится наличной действительностью, объективной реальностью»[182].

Нетрудно заметить, что в формировании правового регулятора его внешние формы играли существенную роль, и крайний формализм древних правовых систем имел глубокие социальные корни. Через предельно строгие формальные предписания, обставленные определенными ритуалами, конкретные жизненные ситуации получали возможность юридического признания и защиты. При соблюдении жестких, внешне выраженных форм и процедур на свет появилось институционное образование, которое мы называем позитивным правом. Нормы права отличались от других социальных норм, регулировавших поведение людей в обществе, именно тем, что устанавливались в определенных формах, служивших формальным основанием их общеобязательности. В связи с этим профессор М. И. Байтин, характеризуя существенные признаки права, указывал, что «в отличие от морали, правосознания и других форм общественного сознания, право относится к учрежденческому, институционному "этажу" надстройки»[183]. Вслед за И. Кантом, который под углом своей критической философии придавал явлениям формы высокую степень содержательной значимости, выдающийся философ М. Мамардашвили характеризовал миссию права в обществе именно в качестве его формы, которая способна не давать оснований для зла и несправедливости. Он замечал, что «это ощущение формы – не только продукт философствования, но продукт определенного рода культуры»[184].

К изложенному следует добавить, что внешние формы (источники) права играют не просто констатирующую роль, то есть фиксируют определенные нормы и принципы права, но выполняют по отношению к позитивному праву и конституирующую функцию, то есть функцию формирования и утверждения права. Внешняя форма правовых установлений является не только источником действующего права, но и одним из условий существования и реализации его свойств. Причем только объективированная в определенной форме правовая норма становится общеобязательной. Как писал С. Л. Зивс, «норма права не существует и не может существовать вне источника права – оболочки бытия правовой нормы»[185]. Придерживаясь аналогичной точки зрения, С. С. Алексеев обозначил источники права как «единственное "место пребывания" юридических норм, резервуар, в котором юридические нормы находятся и откуда мы их "черпаем" (отсюда и название – "источники")»[186]. Кроме того, С. Л. Зивс утверждал, что у термина «источник права» имеется «одно преимущество: как термин специальный и условный, он не претендует на предельную точность, но является удобным в употреблении». Для более правильного обозначения внешней формы выражения правовых норм ученый предложил именовать ее выражением источники норм права[187].

Основываясь на вышеизложенных рассуждениях и учитывая неоднозначность исследуемого понятия, мы будем рассматривать в качестве источников права именно формы его выражения, то есть подходить к данному понятию с так называемой технико-юридической позиции. Следует признать, что понятие источника права как формы выражения норм права, то есть формы выражения содержания права, вполне соответствует понятию формы права, введенному специалистами в области теории права. Такая трактовка в известной мере условна и является результатом «"джентльменского соглашения" между юристами… призванного избежать многозначности этого понятия»[188]. Чтобы подчеркнуть его формально-юридический смысл, обычно понятие «источник права» в скобках уточняют понятием «форма права».

Различия в источниках права обусловлены своеобразием происхождения правовых норм, поскольку далеко не одинаковы те процессы, в ходе которых то или иное поведение складывается в правовую норму. Однако все причины и условия образования юридических норм можно свести к одному – «авторитету того общества людей, в котором действуют нормы позитивного права»[189]. Правотворчество внешнего авторитета может проявляться по-разному. Независимое волеизъявление государства образует нормативный акт, согласование воли одного государства с волей других государств – международный договор, повторяющееся, молчаливое признание правила поведения в качестве обязательного формирует правовой обычай[190]. Наконец, юридические нормы могут вводиться в жизнь «путем применения какого-либо правила не только к множеству, но даже и к отдельным единичным случаям. В этом случае мы будем иметь прецедент»[191]. На завершающей стадии образования правовые нормы в современных условиях должны быть, как правило, «пропущены» через государственную волю, то есть установлены или санкционированы им. Иными словами, для источников права характерно, с одной стороны, разграничение, а с другой – сочетание внешнего выражения правила поведения и способов придания ему юридической силы, которая зависит от места, занимаемого конкретным источником права в вертикальной структуре (иерархии) системы источников права, воспроизводящей структуру права.