Роз-Мари Зумбулидзе - Обычай в праве (сборник)

• Название: Обычай в праве (сборник)
• Автор: Роз-Мари Зумбулидзе
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2004
• ISBN: 5-94201-330-6

В сборник включены две работы. В первой работе «Обычное право как источник гражданского права» Р.-М. З. Зумбулидзе освещает место и роль обычая среди других источников гражданского права, выявляет исторические тенденции формирования и развития обычного права, выделяет существенные признаки обычного права, соотношение правовых обычаев с обыкновениями и заведенным порядком, а также с нормами гражданского законодательства. Широко используются материалы дореволюционной отечественной цивилистики, а также современной арбитражной и договорной практики.

Во второй работе «Обычай в гражданском праве» А. И. Поротиков анализирует проблемы обычного права.

Книга предназначена для научных работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, работников правоприменительных органов и предпринимателей.

---

Основываясь на вышеизложенных рассуждениях и учитывая неоднозначность исследуемого понятия, мы будем рассматривать в качестве источников права именно формы его выражения, то есть подходить к данному понятию с так называемой технико-юридической позиции. Следует признать, что понятие источника права как формы выражения норм права, то есть формы выражения содержания права, вполне соответствует понятию формы права, введенному специалистами в области теории права. Такая трактовка в известной мере условна и является результатом «"джентльменского соглашения" между юристами… призванного избежать многозначности этого понятия»[188]. Чтобы подчеркнуть его формально-юридический смысл, обычно понятие «источник права» в скобках уточняют понятием «форма права».

Различия в источниках права обусловлены своеобразием происхождения правовых норм, поскольку далеко не одинаковы те процессы, в ходе которых то или иное поведение складывается в правовую норму. Однако все причины и условия образования юридических норм можно свести к одному – «авторитету того общества людей, в котором действуют нормы позитивного права»[189]. Правотворчество внешнего авторитета может проявляться по-разному. Независимое волеизъявление государства образует нормативный акт, согласование воли одного государства с волей других государств – международный договор, повторяющееся, молчаливое признание правила поведения в качестве обязательного формирует правовой обычай[190]. Наконец, юридические нормы могут вводиться в жизнь «путем применения какого-либо правила не только к множеству, но даже и к отдельным единичным случаям. В этом случае мы будем иметь прецедент»[191]. На завершающей стадии образования правовые нормы в современных условиях должны быть, как правило, «пропущены» через государственную волю, то есть установлены или санкционированы им. Иными словами, для источников права характерно, с одной стороны, разграничение, а с другой – сочетание внешнего выражения правила поведения и способов придания ему юридической силы, которая зависит от места, занимаемого конкретным источником права в вертикальной структуре (иерархии) системы источников права, воспроизводящей структуру права.

Вместе с тем в теории права советского периода доктринальный подход к видам источников права был значительно упрощен. Единственно возможной формой выражения права признавался нормативный акт. «Исключительное положение нормативного акта как источника права – господствующая точка зрения, категорически отрицающая значение обычного права как источника» – писал С. С. Алексеев[192]. А. Ф. Шебанов утверждал, что негативное отношение советского права к обычаям правильно, поскольку «неопределенность и расплывчатость обычной нормы открывает возможность ее произвольного применения судьями и другими лицами»[193]. Одни советские ученые уделяли некоторое внимание обычному праву[194]. Другие авторы основной упор делали на раскрытие понятия, системы и свойств нормативных актов, подчеркивая невозможность существования других форм правообразования. К примеру, глава 5 известной монографии С. Л. Зивса имеет название «Закат обычного права»[195]. Знаменитый цивилист О. С. Иоффе в одной из своих работ писал: «С очень многими обычаями, которые являются уродливым пережитком прошлого, государство борется самым решительным образом, вплоть до применения мер уголовного наказания к лицам, их соблюдающим»[196]. Ученый отмечал, что в редких случаях, когда обычай не противоречит интересам народа, он может быть использован для разрешения правовых вопросов, государство санкционирует его, придавая юридически обязательную силу. В качестве примера он приводил ст. 77 Земельного кодекса РСФСР 1922 г., устанавливавшую возможность применения местных обычаев при разделе имущества крестьянского двора и указывал, что на практике такие случаи почти не встречались[197].

Глубинные корни такого понимания источников права, на наш взгляд, следует искать в решении советской юриспруденцией проблемы определения сущности права, которая была уже рассмотрена нами в предыдущей главе. Мы заметили, что подход ученых к трактовке понятия обычного права обусловлен тем, к какому из теоретических направлений относительно происхождения и сущности права они себя относят. Однако следует сказать, что в настоящее время в условиях развития рыночных отношений формируется обычное право, которое приходит на помощь при наличии пробелов в законодательстве, и этот факт нельзя не учитывать. Наше государство признает в качестве самостоятельных источников гражданского права обычаи делового оборота (ст. 5 ГК РФ) и другие правовые обычаи, в связи с чем необходимо научно осмыслить отличительные признаки обычного права и его соотношения с другими источниками гражданского права.

2.2. Определение понятия обычного права как источника гражданского права

Приступая к определению понятия обычного права, мы должны обратить внимание на то, что для обозначения этого явления историки, этнологи и юристы употребляли, а многие применяют и поныне, такие термины, как древнее право, «живое» право, первобытное право, доправо, предправо, народное право, примитивное право, негосударственное право, традиционное право, местное право, неписаное право и др. Подобные наименования, охватывающие отдельные аспекты обычного права, трактуют его односторонне, давая не совсем верное представление. Подытоживая дискуссию по этому вопросу среди западноевропейских юристов, английский правовед-африканист А. Н. Эллот отмечал, что термин обычное право (customary law) является универсальным и наиболее точным. В настоящее время данный термин довольно устойчиво вошел в понятийно-категориальный аппарат юридической науки, хотя и употребляется правоведами в разных значениях[198].

В юридической науке отмечается отсутствие единства взглядов ученых на понятие обычного права. С исторической точки зрения весьма любопытным представляется учение о признаках обычного права. Глоссаторы, в частности Плацентин, для обоснования юридической силы обычного права выдвигали два условия: долгое время соблюдения и разумность. Бартол уже насчитывал три требования: соблюдение в течение длительного времени, молчаливое согласие и многократность применения. Его последователи добавляли, что обычное право должно быть разумным и неписаным. К началу XIX в. ученые вновь выставили два условия обязательности обычного права, правда, это уже были несколько иные условия: обычай должен выражать юридическое убеждение и быть старым обычаем[199].

Интересно, что до появления исторической школы, представители которой предприняли более или менее основательное и систематическое исследование обычного права, факт его существования не отрицался, однако ему не придавалось самостоятельного значения. По мнению юристов конца XVIII – начала XIX в., в демократических государствах, в которых законодательная власть принадлежала народу, обычное право являлось лишь особой формой законодательства. Основой обязательной силы закона в таких государствах признавалась воля народа, получившая прямое выражение, а сила обычного права основывалась на фактах, по которым узнавали о существовании этой воли (facta concludentia). На почве подобных воззрений выработалось понятие молчаливо установленного закона (lex tacita), заменившее понятие обычного права. В государствах с монархической формой правления обязательная сила обычного права объяснялась через придание ему силы закона со стороны законодателя (consensus imperantis). Полемика касалась только определения характера согласия. Одни ученые требовали специального согласия для каждого случая допущения властью применения обычая (consensus specialis). Другие признавали достаточным общего согласия (consensus generalis), выраженного в Corpus juris civilis, кроме обычаев, отменяющих закон[200]. В частности, немецкий ученый А. Тибо считал, что обычай мог играть роль в правообразовании, но лишь постольку, поскольку это допускалось законодателем. Для применения обычая необходимо было доказать наличие ссылки на общее, либо специально выраженное разрешение обычая волей «правителя»[201].

По мнению Н. М. Коркунова, несостоятельность таких взглядов совершенно очевидна, поскольку они основаны на произвольных фикциях. Он писал: «Не более как фикция пресловутая молчаливая санкция обычая законодателем уже потому, что не законы предшествуют обычаям в исторической последовательности, а наоборот – обычаи законам – и потому не закон обычаю, а обычай закону служит основанием: самая власть государя первоначально основывается и определяется не чем иным, как именно обычаем». Относительно Corpus juris civilis H. M. Коркунов замечал, что так как этот кодекс не вводился в действие каким-либо законодательным актом, а был реципирован самой жизнью, то ему следует придавать силу обычного права[202].