Роз-Мари Зумбулидзе - Обычай в праве (сборник)

• Название: Обычай в праве (сборник)
• Автор: Роз-Мари Зумбулидзе
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2004
• ISBN: 5-94201-330-6

В сборник включены две работы. В первой работе «Обычное право как источник гражданского права» Р.-М. З. Зумбулидзе освещает место и роль обычая среди других источников гражданского права, выявляет исторические тенденции формирования и развития обычного права, выделяет существенные признаки обычного права, соотношение правовых обычаев с обыкновениями и заведенным порядком, а также с нормами гражданского законодательства. Широко используются материалы дореволюционной отечественной цивилистики, а также современной арбитражной и договорной практики.

Во второй работе «Обычай в гражданском праве» А. И. Поротиков анализирует проблемы обычного права.

Книга предназначена для научных работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, работников правоприменительных органов и предпринимателей.

---

В послереволюционный период, несмотря на то, что обычное право интенсивно не изучалось, некоторые ученые выделяли признаки и условия его обязательности. В частности, И. Б. Новицкий основным фактором в формировании обычного права считал фактор времени, а необходимым условием его юридической силы – санкционирование государственной властью посредством закона[231]. Утверждая это, И. Б. Новицкий вступал в полемику с другим ученым С. А. Голунским, полагавшим, что государственное санкционирование обычаев возможно посредством судебных решений[232]. По мнению И. Б. Новицкого, судебная практика может быть формой право-образования только при условии, что государство допускает такую форму. «Но если речь идет о применении нормы, сложившейся в народной практике (с санкции закона), судебное решение опирается именно на ту норму закона, которая отсылает к обычному праву и является лишь формой обнаружения, а не формой правообразования»[233]. И. Б. Новицкий, как и С. И. Вильнянский, безоговорочно выделял обычай в числе подлежащих применению норм только в плане отсылки к нему ст. 89 и 90 Кодекса торгового мореплавания 1929 г.[234]

О. С. Иоффе признавал возможным рассматривать в качестве обычая только ссылки в нормах Земельного кодекса 1922 г. Пример такого обычая, сложившегося в Московской области, был описан в работе Г. Н. Полянской[235]. Суть его состояла в том, что если член распавшегося крестьянского двора переносил свою часть дома на другое место, перегородка оставалась тому, за кем была закреплена оставшаяся часть дома. О. С. Иоффе считал обычаи портов санкционированными законодательством техническими нормами, поскольку сроки проведения погрузочных работ зависели не от «вековых обычаев», а от степени технической оснащенности порта[236].

Советские ученые определяли обычное право как совокупность санкционированных государством общеобязательных социальных обычаев. Некоторые из них считали, что элементы обычного права включаются в систему национального законодательства, и это определяет специфику отдельных правовых институтов[237]. Однако такая точка зрения подвергалась критике. В частности, С. Л. Зивс указывал на необходимость четко отличать два явления. «Первое – это адаптация обычного права… консервация определенных частей (элементов) обычного права, его интеграция в систему права и признание его как субсидиарного источника права. Другое же явление заключается в том, что законодатель воспринимает определенные идеи, институты (элементы) обычного права… используя их как неформальные источники образования национального законодательства»[238]. С. Л. Зивс призывал к четкой дифференциации обычного права и законодательства как источников национального права, даже если отдельные обычаи служили в качестве отправных идей для формирования законодательства. Кроме того, отечественные ученые предлагали признаки определенности обычной нормы (точка зрения Д. Ф. Рамзайцева), а также ее не противоречия публичному порядку[239].

Попробуем разобраться в имеющемся многообразии теоретических концепций, устанавливающих условия существования и действия обычного права, и постараемся выделить наиболее характерные для него признаки. Большинство ученых в качестве наиболее характерного критерия существования обычного права называют повторяемость известного поведения. Это означает, что в основе обычного права лежит обычай, то есть правило поведения, сложившееся в результате многократного его повторения. Но каким образом повторение известного поведения создает определенное правило, то есть норму? Ответ на данный вопрос видимо находится за пределами права и лежит в области психических свойств человеческой природы. Человек рассматривает то, что его постоянно окружает, не только как факт, но и как нечто долженствующее, нормативное, регулирующее его суждение о том, что должно быть. Подобное явление мы замечаем не только в сфере нравственных или правовых отношений, но и в области огромного количества норм, управляющих повседневным жизненным обиходом. Нетрудно заметить, что большинство из нас ведет тот образ жизни, который принят в кругу близких нам людей.

При исследовании проблемы к весьма интересным выводам пришел Ю. С. Гамбаров. Он писал: «Дети требуют обыкновенно повторения раз слышанного ими рассказа в том виде и даже в тех словах, как они привыкли его слышать, и всякое уклонение от этой формы кажется им ошибкой, подобно тому, как они же рассматривают фактическое владение своими игрушками, как такое состояние, нарушение которого их оскорбляет»[240]. Из подобных наблюдений ученый заключил, что первые представления о долженствующем или нормативном возникли как с исторической, так и с психологической точек зрения, «из того, что существует фактически, и степень нормативной силы этого фактически существующего вовсе не зависит от его разумности»[241].

Наиболее ярко соотношение между фактическим и нормативным проявляется в правовой сфере. Частое повторение какого-либо действия или постоянное воздержание от его совершения вызывает привычку к одному и другому. То, что выполняется сначала под влиянием насущной потребности или насилия, при постоянном их возвращении превращается в обычный образ действия. Таким образом, на основании фактического повторения одних и тех же действий складываются правовые привычки, на которых строится обычное право. Недаром существует поговорка: «Привычка – вторая натура».

Указанный выше феномен в юриспруденции называется нормативной силой фактического и связан с разграничением областей сущего и должного в праве. Эта идея имеет как сторонников, так и противников. Она совершенно неприемлема, даже нелепа с точки зрения позитивистских теорий о сущности права. Согласно позиции Г. Кельзена, юридическая норма есть нечто, совершенно противоположное факту, все фактическое принадлежит к области сущего, а нормы права устанавливают должное. В этом смысле интересно утверждение одного из сторонников философского нормативизма Э. Э. Понтовича о том, что нужно остерегаться применять к идее нормы признак фактичности, так как понятие факта приобретает от этого чрезвычайно неопределенный смысл. «Норма ни в коем случае не может быть фактом, эмпирической реальностью… Фактичность нормы состоит не в ее реальном существовании, не в ее реальной действительности, но в ее идеальном значении, в способности идеального действия»[242]. Но если посмотреть на вещи под другим ракурсом, то можно заметить, что в обыденной жизни и обычной речи понятие факта часто применяется для обозначения всего того, что в каком-то смысле существует или утверждается. В таком значении понятие факта можно применить не только ко всему реальному, но и к идеальному, символическому, фиктивному, которое также каким-то образом существует. Можно сказать, что фактами являются и реальный мир, и «должное», и даже отрицание факта. Право тоже является фактом в широком смысле этого слова.

Здесь было бы вполне уместно упомянуть недостаточно оцененную в правоведении теорию «нормативных фактов» Л. И. Петражицкого, основная мысль которой сводится к утверждению, что могут существовать факты, в которых лежат основания обязательности поведения людей[243]. Согласно концепции Л. И. Петражицкого любая норма позитивного права является в сущности «нормативным фактом». Но нормативность он не считал чисто объективным свойством некоторых фактов. «В этом отношении следует иметь в виду и помнить, что способность быть правовым или нравственным и т. п. нормативным фактом не есть объективное свойство объективных внешних событий, а зависит от психики тех, которые с ним (с их представлением) имеют дело, и от их склонности к таким или иным психическим реакциям на соответственные представления»[244]. Все зависит от психического состояния индивидов или народных масс и имеет относительный характер. При одних условиях психика может выдвинуть одни виды нормативных фактов, при других – другие. Разумеется, что при таких условиях Л. И. Петражицкий не смог дать точную классификацию источников права, называя их видами положительного права.

Однако если допустить, что нормативность некоторых фактов – не каприз человеческой психики, а объективное свойство, то сразу высвечивается определенная система. К примеру, Н. Н. Алексеев выделял нормоустановительные факты, являющиеся порождением деятельности человека, к которым относил договор, обещание, учредительные акты и т. п. Он обращал внимание и на существование нормативных фактов, которые не являются самопроизвольными действиями, а представляют собой некоторое непроизвольно установившееся состояние или отношение. «К ним относятся прежде всего сложившиеся обыкновения, привычки, принятый и заведенный порядок вещей, "старина" и "пошлина"»[245]. При анализе этого вида нормативных фактов возникает вопрос о природе обусловленности, вытекающей из них. Опыт повседневной жизни убеждает нас в том, что привычка имеет способность обусловливать наше поведение. Согласно мнению Н. Н. Алексеева, эта обусловленность имеет не логический, а автоматический характер, поскольку вытекающие из привычки действия обнаруживают механическую необходимость. Нормативная сила привычки вытекает «из автоматической способности следовать раз данному образцу, из простой косности или же из соображений наименьшей траты сил, удобства, пользы»[246].