Роз-Мари Зумбулидзе - Обычай в праве (сборник)

• Название: Обычай в праве (сборник)
• Автор: Роз-Мари Зумбулидзе
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2004
• ISBN: 5-94201-330-6

В сборник включены две работы. В первой работе «Обычное право как источник гражданского права» Р.-М. З. Зумбулидзе освещает место и роль обычая среди других источников гражданского права, выявляет исторические тенденции формирования и развития обычного права, выделяет существенные признаки обычного права, соотношение правовых обычаев с обыкновениями и заведенным порядком, а также с нормами гражданского законодательства. Широко используются материалы дореволюционной отечественной цивилистики, а также современной арбитражной и договорной практики.

Во второй работе «Обычай в гражданском праве» А. И. Поротиков анализирует проблемы обычного права.

Книга предназначена для научных работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, работников правоприменительных органов и предпринимателей.

---

Историческая школа права представила совершенно иное учение. Еще Г. Гуго считал обычное право образцом самобытного развития. У К. Ф. фон Савиньи оно получило значение непосредственного продукта народного сознания. Но особенно выдающимся исследованием признается работа одного из лучших представителей исторического направления в юриспруденции Г. Ф. Пухты «Обычное право». В ней автор не только признавал за обычным правом самостоятельное значение, но и указывал, что оно имеет первенство перед законом, являясь основным и единственно нормальным источником права. Г. Ф. Пухта писал: «Основа обычного права есть естественная общность убеждения целого народа. Это непосредственное народное убеждение выражается в нравах (Sitte); его осуществление в нравах есть, следовательно, непосредственное, своеобразное проявление обычного права. Нравы, обычаи суть точно также первоначальные формы этого права, как система – своеобразная форма права юристов, а слово – для права законодательного»[203]. Руководствуясь стремлением к возвышению авторитета обычного права, Г. Ф. Пухта придавал народному сознанию о праве позитивное значение. Сила обычного права обусловливалась не привычным повторением известных действий, а происхождением их из народного убеждения. Привычка уже предполагала существование общей юридической нормы, лежавшей в сознании народа и созидавшей обычное право. Получается, что каждая норма обычного права возникла вместе с народом и существовала как достояние «народного духа», прежде чем появилась необходимость в ее применении. Согласно таким взглядам обычай является средством обнаружения права, возникшего до него иным путем. Обычное право представляет собой общенародное убеждение «в его непосредственной и естественной форме, так что вместе с народом дано и обычное право»[204]. Отсюда всякое право имеет национальный характер, а настоящим его источником является народное убеждение. Внешнее осуществление права представляет собой определенное доказательство существования правового убеждения и может быть при подходящем случае заменено другим доказательством. Поэтому К. Ф. Савиньи и Г. Ф. Пухта не принимали термин «обычное право». «Обычное право в виде убеждения существует перед обычаем и независимо от обычая… к нему подходило бы больше название "народного", чем "обычного" права»[205].

В утверждениях, приведенных выше, можно обнаружить смешение нравственной оценки обычного права с основанием его юридической силы. Особенно ярко оно проявилось в следующем суждении Г. Ф. Пухты: «Если обычное право находится в тесной и необходимой связи с естественным понятием народа и если оно представляет результат деятельности народной… то вопрос об основании его действия не может и возникнуть; ибо… обычное право существует и действует на том же основании, на котором существует народное убеждение… и народы»[206]. Ученый признавал самостоятельное значение только за обычаями всего народа. Между тем с исторической точки зрения вообще не существует обычаев, представляющих действующее право целого народа. Обычно мы имеем дело с дробными обычаями отдельных местностей, объединенными в пределах одного или нескольких племен. Например, наш начальный летописец отличал «обычаи полян от обычаев древлян; у радимичей, вятичей и северян он находит один обычай, но этот обычай не во всем совпадает с обычаями двух прежде названных племен»[207]. Такую же картину можно было наблюдать и у древнегерманских народов. Даже К. Ф. Савиньи признавал народное единство, хотя и данное изначально в готовом виде, только необходимой почвой образования обычая и основой его силы[208].

Несоответствие вышеизложенных суждений историческим фактам было замечено немецкими учеными. Так, Кирульф, соглашаясь с тем, что в основании обычая лежит «общее мнение», указывал, что оно исходит не от целого народа, а от «определенного круга людей». Еще дальше в своих взглядах продвинулся другой представитель исторической школы К. Г. фон Безелер, который в работе «Народное право и право юристов» отмечал, что право может быть создано силой соблюдения, и часто обычным правом признается продукт внешней силы – привычки, не имеющей никакого отношения к народному духу и являющейся «фактическим состоянием, ставшим правом в силу долгого употребления»[209].

Юристы исторической школы, желая возвысить самобытное народное правообразование, предприняли попытку вывести содержание права из органических основ народного духа. Ученые следующего поколения выдвинули серьезные возражения таким взглядам, поскольку развитие науки по вопросу установления сущности обычного права все более утверждало мысль о важности его внешнего момента. Немецкие ученые-юристы Р. Шмид и Э. Мейер, обвинив основоположников исторической школы в «смешении формальной и материальной основы происхождения права», отмечали, что народный дух определяет содержание права, а не его позитивный характер, для чего необходимы формальные основания. Более решительно высказывался Б. Брунс, который указал, что К. Ф. Савиньи и Г. Ф. Пухта, в сущности уничтожили понятие обычая, предположив присутствие соответствующих норм в народном духе уже до обычной практики. Между тем, по его мнению, практика обладает той правообразующей силой, при помощи которой укореняются обычаи[210].

Идеи, противоположные историческим воззрениям, наиболее ярко проявились в трудах Р. Иеринга, объяснявшего процесс зарождения права борьбой противоположных интересов в реальном мире человеческих отношений. Если К. Ф. Савиньи, уходя в глубь времен, представлял право некоторым даром с небес, то Р. Иеринг думал совершенно иначе: «Право – не дар природы, а продукт истории, не таинственное истечение народного духа, а результат деятельности человеческой». Люди создают его для своих «временных и изменчивых нужд путем сложного и напряженного труда»[211].

Решительный шаг против смешения формально-юридической и материальной основ происхождения правовых норм сделал Адикес, который считал, что народный дух имеет важное значение для образования права, но не может быть признан его источником в формально-юридическом смысле. Ученый отбросил момент народного убеждения даже в отношении к нормам обычного права, полагая, что продолжительности применения совершенно достаточно для объяснения их юридической силы. Продолжительное применение образует правовую норму не потому, что «специальное содержание данной нормы перешло в правосознание народа, но потому, что это правосознание признает юридическую обязательность за всем существующим порядком, именно вследствие его существования»[212]. Усовершенствовали взгляды Адикеса Э. Цительман, В. Шуппе, Г. Дернбург и другие ученые, которые предприняли попытку объяснить причины обязательной силы обычного права из свойственного человеческому духу уважения к старине и опасения нарушить его. Сознание обязательности правовых обычаев они считали не условием, а последствием их юридической силы. Решающее значение отводилось факту прецедента, так как opinio juris не могло быть установлено иначе, как при помощи ссылки на предшествующую практику[213].

Проблема обоснования сущности и признаков обычного права занимала и умы отечественных ученых. К примеру, дореволюционный ученый-цивилист Д. И. Мейер считал, что обычай становится источником права только при наличии следующих условий: «а) Он должен содержать в себе юридическое воззрение, ибо никакое другое воззрение не может породить права. b) Юридическое воззрение должно неоднократно проявиться в действительности и, следовательно, должно быть соблюдаемо в течение более или менее продолжительного времени… с) Юридическое воззрение должно проявляться постоянно однообразно; в противном случае не может образоваться обычай… d) Обычай не должен противоречить нравственности: общество не может признавать прав, несовместимых с доброй нравственностью»[214]. Последнее условие заключается в том, что обычай должен содержать в себе юридическое воззрение, являющееся проявлением «нравственного закона в применении к общежитию». Д. И. Мейер определял обычное право как «юридическое положение, раскрывающееся в неоднократном и однообразном применении»[215]. Обязательность действия обычного права он видел не в выражении общей воли народа, не в санкционировании обычая законодательством, а в самом его существовании, так как в обычном праве выражается «юридическое воззрение, которому свойственно иметь применение к жизни»[216].

Свой подход к обоснованию сущности обычного права представил и Г. Ф. Шершеневич, указав, что «правовые обычаи – это нормы, сложившиеся в той или другой части общества вследствие неоднократного повторения известного поведения»[217]. Он критиковал мнение представителей исторической школы о том, что для существования обычной нормы необходимо наличие правового убеждения и более или менее частого его проявления. Его сомнение относительно необходимости установления правового убеждения или правосознания в качестве условий существования обычного права основано на том, что в данные понятия может вкладываться разный смысл. Правосознание можно понимать как сознание в том, что данная норма есть право, или сознание в том, что данная норма должна быть правом. В одном случае речь идет о действующем праве, а в другом – о справедливости. В народной среде может возникнуть и одно, и другое убеждение[218]. Правосознание, по мнению Г. Ф. Шершеневича, сливается со справедливостью. Однако такое представление лежит и в основании оценки законодательных норм. Поэтому он полагал, что обычное право «сформировалось и затем уже предстало сознанию общества, подобно тому, как сознанию общества может предстать и закон, изданный помимо общественного участия»[219]. Г. Ф. Шершеневич твердо стоял на позициях позитивизма, поэтому правосознание для него не могло быть ни признаком правового обычая, ни условием его образования, а было не чем иным, как знанием права. Ученый обращал внимание на исторические памятники и сборники обычного права, которые основывались на авторитете «старины», сложившегося порядка, «пошлины», но не авторитете правосознания. В «старине» и «пошлине», а не в убеждениях современников как раз и заключалась нравственная сила правовых обычаев[220].