Филипп Тасалов - Контрактная система в сфере государственных закупок России и США: сравнительно-правовое исследование. Монография

• Название: Контрактная система в сфере государственных закупок России и США: сравнительно-правовое исследование. Монография
• Автор: Филипп Тасалов
• Жанр: Юриспруденция

В монографии на основе обширного круга нормативных правовых актов, научной юридической литературы и судебно-арбитражной практики исследованы актуальные проблемы правового регулирования отношений в сфере государственного заказа в России и США. Рассмотрены вопросы развития российского законодательства о государственном заказе и федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков. Особое внимание уделено юридической природе государственного заказа и государственного контракта. В рамках исследования представлен анализ правового положения участников контрактных отношений, изучены основные способы закупок, проведен анализ моделей государственных контрактов в зависимости от правил ценообразования. Рассмотрены теоретические и практические проблемы, связанные с исполнением обязательств по государственным контрактам. Для специалистов в сфере публичных закупок, научных работников, государственных и муниципальных служащих, студентов, аспирантов, преподавателей вузов, а также для всех интересующихся публичными закупками.

---

Неустойка в размере 8 % стоимости недопоставленной продукции была сохранена и в постановлении Совета Министров СССР от 25 июля 1988 г. № 888, которым было утверждено новое Положение о поставках продукции производственно-технического назначения, Положение о поставках товаров народного потребления, а также установлены Основные условия регулирования договорных отношений при осуществлении экспортно-импортных операций8.

В Положении «О поставках продукции производственно-технического назначения» размер штрафа за нарушение приоритетов разгрузки был снижен по сравнению с ранее действовавшим с 50 % до 20 % (п. 63). Отметим, что постановление Совета министров СССР от 25 июля 1988 г. № 888 было признано утратившим силу только с изданием постановления Правительства РФ № 532 от 30 мая 2012 г.9

В этой связи заслуживает поддержки точка зрения В. В. Витрянского, полагавшего, что даже после распада СССР законодатель с трудом преодолевал тенденцию 1970-1980-х гг., заключавшуюся в широком использовании законных неустоек, в которых законодатель видел «панацею от всех бед и средство для упорядочения экономических отношений»10.

Применительно к предусмотренным в постановлении Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. мерам гражданско-правовой ответственности полагаем, что размер неустойки был необоснованно завышен. Серьезным недостатком было и то, что меры гражданско-правовой ответственности были предусмотрены только в отношении поставщика.

Первым законом, принятым в постсоветское время и регулировавшим сферу государственного заказа, стал Закон РФ от 28 мая 1992 г. № 2859-1 «О поставках продукции и товаров для государственных нужд» (далее – Закон № 2859-1).

В преамбуле Закона № 2859-1 было закреплено положение о том, что Закон регулирует отношения по формированию, размещению и исполнению на контрактной основе заказов на поставку и закупку продукции для государственных нужд11.

Вместе с тем в Законе № 2859-1 отсутствовали нормы, регулирующие отношения по исполнению заказов, а порядок формирования и размещения заказов должен был быть установлен Правительством РФ (ч. 6 ст. 3).

В соответствии с Законом № 2859-1 под государственным контрактом понимался документ, определявший права и обязанности государственного заказчика и поставщика по обеспечению государственных нужд (ч. 2 ст. 3). Стороны контракта могли его изменить либо расторгнуть только по согласованию между собой. Отбор поставщиков должен был проводиться «путем конкурсного отбора, организации федеральных, региональных торгов и иных мероприятий» (ч. 4 ст. 3).

По сравнению с постановлением Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. в Законе РФ № 2859-1 нормы, посвященные гражданско-правовой ответственности, были изложены более подробно. Закон № 2859-1 предусматривал, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения стороной государственного контракта обязательств, такая сторона была обязана возместить убытки, а также могла быть лишена предоставленных ей льгот по государственному контракту (ч. 1 ст. 5).

Положение о неустойке в размере 50 % недопоставленной продукции, взыскиваемой с поставщика в пользу покупателя, было заимствовано из постановления Совета министров РСФСР от 23 октября 1991 г. и оставлено в Законе № 2859-1 без каких-либо изменений (п. 3 ст. 5).

Как отмечается в научной юридической литературе, нормы об ответственности, предусмотренные Законом № 2859-1, на практике не применялись, поскольку в Законе № 2859-1 был предусмотрен высокий размер санкций за нарушение обязательств по государственному контракту12.

Во исполнение Закона № 2859-1 было издано постановление Правительства РФ от 27 августа 1992 г. № 638 «Об организации работ по реализации Закона РФ “О поставках продукции и товаров для государственных нужд”»13. Именно постановление Правительства рФ от 27 августа 1992 г. окончательно закрепило отказ от централизованного распределения материально-технических ресурсов начиная с 1993 г., а не Указ Президента РСФСР от 15 октября 1991 г., как иногда ошибочно отмечается в научной юридической литературе14.

Значение постановления Правительства РФ от 27 августа 1992 г. заключается и в том, что в нем впервые в постсоветской истории был разработан порядок закупки и поставок продукции для федеральных государственных нужд, а также порядок подготовки и заключения государственных контрактов.

Согласно п. 7 постановления Правительства РФ от 27 августа 1992 г., государственные заказчики должных были обеспечить конкурсную организацию размещения заказов путем проведения открытых или закрытых торгов, тендеров, конкурсов. При этом ни Закон № 2859-1, ни постановление Правительства от 27 августа 1992 г. не содержали легальных определений понятий «торги», «тендер», «конкурс».

Основываясь на Порядке подготовки и заключения государственных контрактов, каждый государственный заказчик самостоятельно определял условия конкурса и порядок его проведения, что уже изначально ставило участников размещения заказа в неравные условия. Не запрещалось проведение переговоров между государственным заказчиком и участниками конкурса, что должно было способствовать «развитию рыночных процессов и развитию конкуренции»15. Помимо конкурса допускалось проведение конкурсов в несколько этапов, а также закрытых переговоров.

В целях реализации Закона РФ № 2859-1 от 17 августа 1992 г. был издан Указ Президента РФ № 826 «О мерах по формированию федеральной контрактной системы» – первый в истории постсоветской России нормативный правовой акт, содержавший термин «федеральная контрактная система»16.

На основе Указа было создано два акционерных общества – «Федеральная контрактная корпорация «Росконтракт» (для участия в государственных закупках товаров общепромышленного применения и товаров народного потребления) и «Федеральная контрактная корпорация «Росхлебопродукт» (для участия в государственных закупках зерна, хлебопродуктов и продуктов зернопереработки, а также их производства и хранения).

Предполагалось, что акционерные общества будут по поручению Правительства РФ и других заказчиков осуществлять отбор подрядчиков и заключать с ними контракты путем проведения открытых или закрытых торгов, тендеров, конкурсов17.

Однако, как отмечает И.И. Смотрицкая, «опыт деятельности ФКК “Росконтракт” показал несовершенство механизма ее взаимодействия с государственными заказчиками и организациями, вошедшими в Федеральную контрактную систему. В итоге в 1994 г. было проведено реформирование Федеральной контрактной системы и ее приватизация»18.

Анализ нормативных правовых актов, принятых на первом этапе развития отечественного законодательства о государственном заказе (1991–1993 гг.), позволяет утверждать, что отмена централизованной системы планирования и распределения государственного заказа не способствовала созданию целостного, непротиворечивого законодательства о государственном заказе.

В приведенных нормативных правовых актах рассматриваемого периода так и не нашла своего места продуманная модель отбора поставщиков (подрядчиков, исполнителей), не получил удовлетворительного решения вопрос о балансе прав, обязанностей и ответственности как поставщиков (подрядчиков, исполнителей), так и государственных заказчиков, отсутствовало регулирование отношений по планированию и исполнению государственного заказа.

Соглашаясь с мнением Л. В. Андреевой о том, что принятие Закона РФ № 2859-1 «имело большое значение для формирования новых принципов осуществления государственных закупок на добровольной и конкурсной основе»19, тем не менее полагаем, что основным недостатком Закона № 2859-1 была его декларативность.

Высказанная в научной юридической литературе точка зрения о том, что Закон № 2859-1 и принятые в его исполнение подзаконные нормативные правовые акты так и не получили широкого применения по причине отсутствия четкого правового механизма реализации положений, свидетельствует о справедливости сделанного вывода о месте и роли Закона № 2859-120.

Период 1991–1993 гг. отличался и большим количеством неоправданных заимствований иностранной терминологии (тендер, тендерный комитет, контракт, оферент и т. д.), а также путаницей в самой терминологии (в названии Указа Президента РСФСР от 15 октября 1991 г. отдельно говорится о «продукции» и «товарах», несмотря на то, что продукция как раз и включает товары, работы и услуги); в постановлении Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. используется не только традиционный термин «договор», но и вводится новый зарубежный аналог – «контракт» (п. 4, 11)).

Переход на договорную основу в рамках государственного заказа, осуществленный в течение октября – декабря 1991 г., представляется преждевременным по нескольким причинам.

Так, И. И. Смотрицкая справедливо полагает, что в период становления законодательства о государственном заказе «необходимых предпосылок для перехода от обязательного к договорному государственному заказу не существовало»21.