Михаил Брагинский - Договорное право. Книга первая. Общие положения

• Название: Договорное право. Книга первая. Общие положения
• Автор: Михаил Брагинский
• Издательство: Статут
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2005
• ISBN: 5-8354-0016-0

Данная книга представляет собой работу, объединяющую как научный анализ основных категорий и институтов договорного права, так и комментарий соответствующих законоположений, регулирующих порядок заключения, изменения и расторжения договоров, признание ихнедействительными, уступки прав и перевода долга по договору; залог и иные способы обеспечения исполнения договорных обязательств; ответственность (убытки, неустойка, проценты годовые) за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора. В книге содержится также множество разъяснений судебной практики в области договорного права. Авторы книги – известные правоведы, члены рабочей группы по подготовке проекта Гражданского кодекса Российской Федерации.

---

Действующий сегодня Гражданский кодекс, определяя последствия применения неустойки (ст. 396), также не оставляет места для квалификации неустойки в качестве альтернативного обязательства. Кроме того, на наш взгляд, неустойка в интерпретации Шершеневича выглядит своеобразным предварительным соглашением об отступном, служащим основанием прекращения обязательства.

Вопросы, связанные с применением неустойки за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства и последствиями такого применения, для самого обязательства будут нами рассмотрены более подробно при анализе неустойки в качестве одной из форм гражданско-правовой ответственности.

Скажем только, что точка зрения Шершеневича, пожалуй, находит подтверждение во французском гражданском законодательстве. Согласно ст. 1229 Французского гражданского кодекса (ФГК), неустойка «является возмещением за убытки, которые кредитор терпит вследствие неисполнения главного обязательства», а ст. 1152 ФГК говорит, что «если соглашение устанавливает, что не выполнившее его лицо уплачивает определенную сумму в качестве убытков, то другой стороне не может быть присуждено ни большей, ни меньшей суммы». Следовательно, даже в том случае, если реальные убытки, причиненные нарушением обязательств, превышают сумму неустойки, кредитор тем не менее лишен возможности требовать уплаты большей суммы. Правда, французский судья, рассматривающий спор о взыскании неустойки за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, вправе изменить сумму неустойки, если, по его мнению, она слишком высока или слишком мала.

Законодательству большинства стран континентальной Европы свойственен подход к неустойке как способу компенсации убытков, причиненных нарушением обязательств, как бы заменяющим взыскание самих убытков, поэтому кредитор, взыскивающий неустойку, сохраняет за собой право требования исполнения обязательства в натуре в том случае, если неустойка была установлена сторонами на случай просрочки исполнения обязательства (например, ч. 2 ст. 1229 ФГК, параграф 341 ГГУ и др.).

Значительным своеобразием отличаются положения о неустойке, существующие в англо-американском праве. Там выделяются два понятия: заранее исчисленные убытки (liquidated damages) и штраф (penalty). Как известно, англо-американское право исходит из того, что средства гражданско-правовой защиты носят компенсационный характер и не могут служить наказанию нарушителя. Поэтому нарушение договора влечет за собой лишь взыскание заранее исчисленных убытков (liquidated damages). Более того, предусмотренные соглашением сторон условия о неустойках, имеющих характер штрафа, признаются ничтожными. К примеру, в соответствии со ст. 2-718 ЕТК США убытки, подлежащие возмещению в случае нарушения договора любой из сторон, могут быть определены в соглашении, однако лишь в размере, который можно считать разумным в связи с предполагаемым или действительным ущербом, причиненным нарушением договора, трудностями доказывания ущерба и неудобствами или невозможностью получения адекватной защиты прав иным способом. Условие, определяющее неразумно высокий размер заранее исчисленных убытков, признается юридически ничтожным как штрафное условие.

В связи с этим нельзя не согласиться с мнением Р.Л. Нарышкиной, которая утверждает, что неустойка в англо-американском праве не выполняет тех обеспечительных функций, которые ей присущи в континентальном праве, поскольку во всех случаях на истце остается бремя доказывания обоснованности суммы, определенной в договоре[688].

В современном российском гражданском праве отсутствуют какие-либо законодательные ограничения размера договорной неустойки. Практика же свидетельствует, что фантазия сторон при формулировании условий договоров о неустойке не знает границ. Нередко в текстах договоров можно встретить условия о неустойке в размере 5–10 процентов от суммы договора либо от стоимости товаров (работ, услуг), в отношении которых просрочено исполнение. Конечно же, суды, рассматривая споры о взыскании подобных неустоек, не могут удовлетворять исковые требования в заявленных размерах, превышающих любые максимально возможные убытки в связи с соответствующим нарушением договорных обязательств.

Этим объясняется чрезвычайно широкое применение в судебной практике положений ст. 333 ГК, предоставляющих право суду уменьшить размер взыскиваемой неустойки с учетом ее соразмерности последствиям допущенного нарушения обязательства. Более того, анализ материалов дел, разрешенных в порядке надзора Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, свидетельствует, что установленное ст. 333 ГК право суда трактуется ныне как обязанность судов, рассматривающих споры о взыскании неустоек, размер которых превышает некие средние величины. Такую позицию можно объяснить стремлением обеспечить принятие арбитражными судами не только законных, но и справедливых решений. Однако нельзя не заметить, что подобная практика не отвечает требованиям диспозитивности (с точки зрения материального права) и противоречит принципам состязательности сторон (с точки зрения процессуального законодательства).

Более предпочтительным и, добавим, полностью соответствующим законодательству было бы оценивать требования кредитора о взыскании неустойки в части, превышающей возможные убытки в связи с допущенным должником нарушением договорного обязательства, как злоупотребление правом, что и служило бы законным основанием к отклонению исковых требований в соответствующей части.

3. Залог

Понятие и правовая природа

Совершенно особое место среди всех способов обеспечения исполнения обязательств занимает залог имущества. Это один из классических гражданско-правовых институтов, имеющих многовековую историю, которые берут свое начало в римском праве.

В первый период развития залога в римском праве преобладали интересы кредитора. Имущество должника (например, закладываемое имение) передавалось по манципации в собственность залоговому кредитору. Одновременно между сторонами заключалось соглашение, по которому залоговый кредитор принимал на себя обязанность в случае своевременной уплаты долга возвратить предмет залога должнику. При этом должник в большей степени, чем это было необходимо, обеспечивал долговое обязательство, передавая в собственность кредитору свое имущество. Такие отношения могли строиться только на доверии (fides). Поэтому этот вид залога получил наименование фидуции. Фидуциарные договоры залога сохранили свое значение и в настоящее время, например в англо-американском праве.

Залог в форме фидуции продолжал существовать и в классическую эпоху римского права, но преобладающее развитие получили иные формы залога: пигнус (pignus) и ипотека (hypotheca)[689]. При залоге в форме пигнуса должник, так же как и при фидуции, передавал в целях обеспечения обязательства свое имущество кредитору, но не в собственность, а во владение последнего. Сам же должник с согласия залогового кредитора мог сохранить право пользования вещью, например, в качестве арендатора.

Дальнейший шаг в развитии поземельного залогового кредита составил институт, сложившийся в Риме, видимо, под влиянием восточного права (Греция и Египет) и носивший греческое наименование ипотеки[690]. В отличие от пигнуса при ипотеке к залоговому кредитору не переходило право владения заложенным имуществом, которое сохранялось за должником. Римское ипотечное право не устанавливало регистрации ипотеки в государственных органах, вопросы, связанные с перезалогом одного и того же имущества, старшинством залогодержателей, обычно решались в соглашении об ипотеке.

Основным правом залогового кредитора в случае неисполнения должником обязательства в установленный срок являлась продажа заложенного имущества (ius distrahendi). Даже если соглашение о залоге содержало запрет продажи заложенного имущества, залоговый кредитор все же мог его реализовать после трехкратного предупреждения должника. В некоторых случаях, если это было предусмотрено соглашением сторон, залоговый кредитор получал право оставить заложенную вещь за собой. Однако должнику предоставлялась возможность в течение двухгодичного срока выкупить свое имение, перешедшее таким образом в собственность кредитора (например, при Юстиниане). Римскому праву были известны и залог права требования, и перезалог, и залог складов и магазинов с товарами (аналог современного залога товаров в обороте).

Вместе с тем необходимо отметить, что российские цивилисты – исследователи римского права делали различные выводы относительно природы залоговых отношений в римском праве и как следствие предлагали различные подходы к оценке правовой природы залоговых прав по российскому гражданскому праву. Дискуссии по этому поводу в юридической литературе продолжаются уже свыше ста последних лет, однако до настоящего времени в доктрине этот вопрос не получил своего разрешения.