Михаил Брагинский - Договорное право. Книга первая. Общие положения

• Название: Договорное право. Книга первая. Общие положения
• Автор: Михаил Брагинский
• Издательство: Статут
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2005
• ISBN: 5-8354-0016-0

Данная книга представляет собой работу, объединяющую как научный анализ основных категорий и институтов договорного права, так и комментарий соответствующих законоположений, регулирующих порядок заключения, изменения и расторжения договоров, признание ихнедействительными, уступки прав и перевода долга по договору; залог и иные способы обеспечения исполнения договорных обязательств; ответственность (убытки, неустойка, проценты годовые) за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора. В книге содержится также множество разъяснений судебной практики в области договорного права. Авторы книги – известные правоведы, члены рабочей группы по подготовке проекта Гражданского кодекса Российской Федерации.

---

Необходимо подчеркнуть, что срок действия поручительства, предусмотренный договором либо определяемый по правилам, установленным п. 4 ст. 367 ГК, несмотря на то, что законодатель связывает последствия его истечения с фактом предъявления (или непредъявления) кредитором иска к поручителю, не является сроком исковой давности. Как известно, исковой давностью признается срок защиты права по иску лица, право которого нарушено (ст. 195 ГК). Основные различия между сроком действия поручительства и сроком исковой давности заключаются в следующем.

Во-первых, по своей правовой природе срок поручительства не является сроком для защиты нарушенного права. Это срок существования самого акцессорного обязательства – поручительства. Поэтому только в пределах этого срока, пока действует поручительство, кредитор вправе потребовать от поручителя исполнения его обязанности, т.е. нести ответственность за должника.

Во-вторых, общий срок исковой давности определяется ГК (три года); для отдельных видов требований могут предусматриваться специальные сроки исковой давности (сокращенные или более длительные), однако и эти сроки устанавливаются только законом (п. 1 ст. 197). Напротив, срок действия поручительства, по общему правилу, определяется договором.

В-третьих, строго говоря, поручитель не является лицом, нарушающим право кредитора. Поэтому в отношении поручителя не могут применяться нормы о сроке для защиты нарушенного права (исковая давность).

В-четвертых, в отличие от исковой давности, которая применяется судом только по заявлению стороны в споре, предъявление кредитором иска за пределами срока действия поручительства служит для суда безусловным основанием к отказу в иске.

Таким образом, срок действия поручительства не является сроком исковой давности, а относится к категории пресекательных (преклюзивных) сроков.

Следует также обратить внимание на то, что ГК (п. 4 ст. 367) требует от кредитора предъявления в пределах срока действия поручительства именно иска, а не любого письменного требования, как это имеет место, например, при банковской гарантии (п. 1 ст. 374). Поэтому нельзя приветствовать встречающиеся порой в судебной практике попытки излишне широкого толкования соответствующего законоположения, когда необходимость предъявления иска подменяется, к примеру, выставлением кредитором платежных документов на инкассо для бесспорного списания денежных сумм с поручителя.

6. Банковская гарантия

Банковская гарантия представляет собой новый, ранее не известный отечественному законодательству способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств. Способ этот состоит в том, что банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК).

Несмотря на абсолютную новизну банковской гарантии для российского законодательства, в юридической литературе не прекращаются попытки найти и определить черты банковской гарантии, делающие ее похожей на иные способы обеспечения исполнения обязательств и даже на иные гражданско-правовые институты, не имеющие отношения к способам обеспечения исполнения обязательств.

Так, в одном из комментариев к ГК А.Л. Меламед подчеркивает, что ранее «в ГК 1964 г. и Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. гарантия приравнивалась к поручительству, и на нее распространялись посвященные поручительству правила…». Тот же автор, комментируя норму ГК о вступлении банковской гарантии в силу (ст. 373), пишет: «Ранее в письме Высшего Арбитражного Суда от 20 мая 1993 г. №С-13/ОП-167 „Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно – арбитражной практике“… разъяснялось, что свидетельством заключения договора гарантии является сообщение, направленное в письменном виде кредитором гаранту, о том, что он принимает полученное последним гарантийное письмо. В том случае, когда подтверждение кредитора не было получено, рекомендовалось исходить из того, имеется ли ссылка на гарантию в основном договоре. При отсутствии в договоре указанной ссылки отношения по гарантии считались неустановленными. В настоящее время извещения бенефициара или ссылки на гарантию в договоре не требуется, хотя стороны могут предусмотреть и такой порядок вступления гарантии в силу»[770]. В такой интерпретации банковская гарантия представляется неким результатом развития института гарантии, имевшегося в гражданском законодательстве советского периода. Между тем, как уже отмечалось, гарантия по ГК 1964 г. (ст. 210) представляла собой разновидность поручительства, приспособленную к административно – командной системе управления экономических отношений. Еще более странной выглядит ссылка на названное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 мая 1993 г., которое было издано в условиях действия на территории России Основ гражданского законодательства 1991 г., как известно, упразднивших институт гарантии и сохранивших само понятие «гарантия» для обозначения договора поручительства.

Данное обстоятельство, т.е. принципиальное отличие банковской гарантии от использовавшейся ранее по российскому законодательству гарантии как разновидности поручительства, отмечается Т.А. Фаддеевой, которая, однако, в свою очередь полагая, что основанием к привлечению гаранта к уплате бенефициару денежной суммы является т.н. гарантийный случай, находит сходные черты и различия между банковской гарантией и договором страхования[771].

Другую, крайнюю позицию занимает Е.А. Павлодский, считающий, что банковская гарантия вовсе не является способом обеспечения исполнения обязательств; по его мнению, «отнесение банковской гарантии к способам обеспечения исполнения обязательств имеет не больше оснований, чем, например, страхование риска невозврата заемных средств»[772]. В связи с этим хотелось бы обратить внимание на необходимость при исследовании правовых проблем если не уважать, то хотя бы учитывать волю законодателя, который в числе других способов обеспечения исполнения обязательств назвал и банковскую гарантию (п. 1 ст. 329; ст. 368–379).

Мы придерживаемся той позиции, что банковская гарантия является новым для отечественного законодательства самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств. Наиболее продуктивным методом исследования данного гражданско-правового института представляется определение и исследование характерных особенностей банковской гарантии, выделяющих ее в отдельный, самостоятельный способ обеспечения исполнения обязательств, что нам уже приходилось делать в ранее опубликованных работах[773].

Институт гарантии активно используется в различных зарубежных правовых системах для регулирования имущественного оборота. Гарантия (portefort, garantie, idemnity) носит самостоятельный характер, она не прекращается, например, в случае недействительности основного договора. Обязанное по гарантии лицо гарантирует кредитора от убытков при наступлении определенных условий. Вместе с тем специальных норм, регламентирующих отношения по гарантии, гражданские кодексы многих государств (например, Франции, ФРГ, Швейцарии) не содержат. В регулировании отношений по гарантии большая роль отводится обычаям делового оборота[774].

При подготовке проекта нового ГК исходным материалом для определения и формулирования норм о банковской гарантии послужили Унифицированные правила для гарантий по требованию, разработанные Международной торговой палатой в 1992 г.[775]. Указанные Правила подлежат применению лишь в случае прямого указания на них сторонами в гарантии.

Следует, однако, отметить, что и ранее, до принятия Международной торговой палатой Унифицированных правил, банковская гарантия активно применялась в международной торговле[776].

И все же анализ банковской гарантии как самостоятельного способа обеспечения исполнения обязательств по российскому гражданскому праву должен осуществляться исходя из содержания конкретных правовых норм, включенных в текст Гражданского кодекса Российской Федерации. На наш взгляд, заслуживают внимания следующие наиболее существенные черты банковской гарантии, призванной обеспечить надлежащее исполнение принципалом обязательства перед бенефициаром.

Прежде всего, необходимо отметить особый субъектный состав участников отношений, связанных с банковской гарантией. В качестве гаранта могут выступать только банки, иные кредитные учреждения или страховые организации. Лицо, обращающееся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии (принципал), суть должник в основном обязательстве, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. И наконец, лицо, наделенное правом предъявлять требования к гаранту (бенефициар), является кредитором в основном обязательстве.