Михаил Брагинский - Договорное право. Книга первая. Общие положения

• Название: Договорное право. Книга первая. Общие положения
• Автор: Михаил Брагинский
• Издательство: Статут
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2005
• ISBN: 5-8354-0016-0

Данная книга представляет собой работу, объединяющую как научный анализ основных категорий и институтов договорного права, так и комментарий соответствующих законоположений, регулирующих порядок заключения, изменения и расторжения договоров, признание ихнедействительными, уступки прав и перевода долга по договору; залог и иные способы обеспечения исполнения договорных обязательств; ответственность (убытки, неустойка, проценты годовые) за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора. В книге содержится также множество разъяснений судебной практики в области договорного права. Авторы книги – известные правоведы, члены рабочей группы по подготовке проекта Гражданского кодекса Российской Федерации.

---

При сопоставлении положений ГК о банковском счете с нормами о публичном договоре (ст. 426 ГК) нетрудно усмотреть, что абзац 3 п. 2 ст. 846 ГК, который предусматривает, что при необоснованном уклонении банка от заключения договора банковского счета клиент вправе предъявить ему требования, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК, по сути воспроизводит норму п. 3 ст. 426 ГК.

Приведенное правило, которое допускает при определенных условиях отказ от заключения договора банковского счета, укладывается целиком в ограничения, содержащиеся в самом п. 3 ст. 426 ГК, поскольку, как уже отмечалось, последний также возлагает обязанность заключения договора на коммерческую организацию только при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, работы и услуги. Это позволяет, казалось бы, с учетом самого характера взаимоотношений банка с его клиентами по поводу открытия банковского счета прийти к выводу о публичном характере соответствующего договора. Но если бы договор банковского счета действительно являлся публичным, из этого следовало бы, что даже при отсутствии соответствующего указания в ст. 846 ГК цена оказываемых банком услуг и другие условия соответствующего договора должны были бы быть одинаковыми. И соответственно отклоняющиеся от этого требования условия договора банковского счета должны признаваться ничтожными.

Однако в действительности это не так. В конечном счете по поводу природы банковского счета и возможности отнесения его к публичным договорам есть основания прийти к иному выводу. Договор, о котором идет речь, при всем, что объединяет его с публичными договорами, нельзя включить в эту категорию, поскольку существует прямое указание в п. 1 ст. 846 ГК, исключающее второй по счету обязательный признак публичного договора. Имеется в виду, что открытие счета производится «на условиях, согласованных сторонами». Таким образом, есть основания полагать, что в виде общего правила в вопросе о содержании рассматриваемых договоров действует принцип «свободы договоров».

Интерес представляет позиция Пленума Верховного Суда РФ. В его Постановлении «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей» (имеется в виду редакция Постановления от 17 января 1997 г.) в числе отношений, регулируемых законодательством о защите прав потребителей, указаны, в частности, предоставление кредитов для личных (бытовых) нужд граждан, открытие и ведение счетов клиентов – граждан, осуществление расчетов по их поручению[382].

ГК при выделении публичных договоров в сфере банковской деятельности счел необходимым распространить соответствующий режим в полном объеме лишь на договоры банковского вклада, при которых вкладчиками выступают граждане (п. 2 ст. 834 ГК). В ряде случаев ГК содержит прямые отсылки к ст. 426 ГК (имеются в виду п. 2 ст. 492, п. 3 ст. 626, п. 2 ст. 730, п. 2 ст. 789, п. 2 ст. 834, п. 2 ст. 908, п. 1 ст. 919). Однако само по себе отсутствие отсылки к ст. 426 ГК, как уже отмечалось, не может иметь решающего значения для определения возможности применения этой статьи.

В подтверждение необходимости руководствоваться при отнесении договора к числу публичных материальными, а не только формальными признаками (в частности, наличием прямого указания на этот счет в статьях ГК или в иных правовых актах) можно сослаться на регулирование договора об энергоснабжении. Имеется в виду, что гл. 30 ГК, посвященная этому договору, не называет его или какую-либо его разновидность публичным договором. Между тем в п. 1 ст. 426 ГК в качестве примера публичной деятельности, с которой связаны такого рода договоры, указано энергоснабжение. Значит, соответствующий договор все-таки должен быть отнесен к публичным, а следовательно, на него необходимо распространить режим ст. 426 ГК. Однако, если бы такого упоминания и не было, есть все основания для признания такого договора публичным.

Одним из основных признаков публичных договоров, использованных в ст. 426 ГК, служит его строго ограниченный субъектный состав: потребитель и коммерческая организация.

Закон «О защите прав потребителя» называет потребителем гражданина, имеющего намерение заказать или приобрести либо заказывающего, приобретающего или использующего товары (работы, услуги) исключительно для личных (бытовых) нужд, не связанных с извлечением прибыли. Сама ст. 426 ГК оставляет открытым вопрос о том, кто может быть признан потребителем. В частности, из нее не вытекает, может ли выступать в качестве потребителя только гражданин или также и юридическое лицо. Что же касается норм, именующих публичным определенный тип (вид) договоров (имеются в виду статьи второй части ГК), то в них содержатся разные решения. Так, в одних в качестве потребителей названы или заведомо подразумеваются только граждане (п. 2 ст. 730, п. 2 ст. 834, п. 1 ст. 919, п. 1 ст. 923). В остальных вообще нет никаких прямых указаний на субъектный состав договора, именуемого публичным, но из статей, посвященных соответствующему виду (подвиду) договоров, можно сделать вывод, что в качестве соответствующей стороны, которой оказываются услуги или выполняются работы, могут выступить и юридические лица, и граждане (п. 2 ст. 492, п. 3 ст. 626, п. 2 ст. 789, п. 2 ст. 908, п. 1 ст. 927). Это позволяет сделать вывод, что применение ст. 426 ГК в принципе возможно независимо от того, противостоит ли коммерческой организации в качестве потребителя гражданин или также и юридическое лицо.

Приведенное в ст. 426 ГК определение позволяет выделить два характеризующих контрагента потребителя признака. В самой этой статье речь идет о коммерческой организации, т.е. такой, которая, как предусмотрено в п. 1 ст. 50 ГК, образована для извлечения прибыли в качестве основной деятельности и выступает в виде хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных предприятий. Однако применительно к ст. 426 ГК приведенное понятие «коммерческая организация» охватывает также предпринимательскую деятельность граждан. Исключение составляют случаи, когда иное вытекает из закона, других правовых актов или существа правоотношений (п. 3 ст. 23 ГК). Таких правовых актов, о которых идет речь в указанном пункте, нет. Что же касается «существа правоотношения», то именно оно и требует распространения правил о публичном договоре на индивидуальную предпринимательскую деятельность. В пользу этого вывода говорят интересы не только потребителей, но и коммерческих организаций. Имеется в виду, что, если бы правила о публичных договорах распространялись только на них, коммерческие организации тем самым были бы поставлены в неравное положение в конкурентной борьбе с индивидуальными предпринимателями. Имеется в виду, что на последних не распространялись бы установленные правилами о публичном договоре ограничения договорной свободы в пользу потребителей, кроме тех, которые охвачены законодательством об охране прав потребителей.

К числу публичных относятся договоры, в которых контрагентами потребителя выступают не все коммерческие организации (и точно так же не все индивидуальные предприниматели), а только те из них, которые по роду своей предпринимательской деятельности выполняют определенную публичную функцию. Указанное обстоятельство нашло отражение уже в самом наименовании договора. Публичность соответствующих договоров в ряде случаев особо подчеркнута в специальных нормах части второй ГК.

Примером может служить п. 2 ст. 789 ГК. Им признается публичным любой договор перевозки транспортом общего пользования, который, как следует из п. 1 той же статьи, заключен коммерческой организацией, если из закона, иных правовых актов или выданного этой организации разрешения (лицензии) вытекает ее обязанность «осуществлять перевозки грузов, пассажиров и багажа по обращению любого гражданина или юридического лица».

Названные в ст. 426 ГК виды деятельности коммерческих организаций составляют лишь примерный перечень. Поэтому в роли ограничительного признака они выступать не могут. Не является ограничительным признаком и указание в той же статье предмета договора. Это объясняется тем, что любые отношения, возникающие при осуществлении предпринимательской деятельности, как предусмотрено в п. 1 ст. 2 ГК, имеют своим предметом систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Значение включения приведенной выше нормы о предмете публичного договора (продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг) состоит лишь в необходимости подтвердить, что публичным в принципе может считаться в случаях, когда он удовлетворяет другим необходимым требованиям, любой по его предмету предпринимательский договор с участием потребителя.

По этой причине, на наш взгляд, вызывает сомнение отнесение к числу признаков публичных договоров, выделенных в ст. 426 ГК, среди прочего то, что коммерческая организация, о которой идет речь, должна осуществлять деятельность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг[383]. Индивидуализирующим признаком вида (коммерческих организаций, на которые распространяется режим ст. 426 ГК) не может считаться то, что присуще всему роду (всем вообще коммерческим организациям как таковым).