Михаил Брагинский - Договорное право. Книга первая. Общие положения

• Название: Договорное право. Книга первая. Общие положения
• Автор: Михаил Брагинский
• Издательство: Статут
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2005
• ISBN: 5-8354-0016-0

Данная книга представляет собой работу, объединяющую как научный анализ основных категорий и институтов договорного права, так и комментарий соответствующих законоположений, регулирующих порядок заключения, изменения и расторжения договоров, признание ихнедействительными, уступки прав и перевода долга по договору; залог и иные способы обеспечения исполнения договорных обязательств; ответственность (убытки, неустойка, проценты годовые) за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора. В книге содержится также множество разъяснений судебной практики в области договорного права. Авторы книги – известные правоведы, члены рабочей группы по подготовке проекта Гражданского кодекса Российской Федерации.

---

На наш взгляд, приведенные нормы ГК позволяют дать ответ на вопрос о соотношении понятий «трудовой контракт» и «трудовой договор», но оставляют открытым более широкий – о соотношении гражданского и трудового договоров. Обычно самостоятельность трудового договора связывают с двумя основными его признаками: во-первых, с подчинением работников трудовому режиму и, во-вторых, с отсутствием ответственности работника за результат работы. Последнее имеет значение для противопоставления трудового договора гражданско-правовому договору подряда.

Общую линию ГК в вопросе о соотношении гражданского и трудового права нельзя считать достаточно определенной. Для ее уяснения целесообразно сравнить эту линию с той, которая была проведена ГК 64 и Основами гражданского законодательства 1991 г.

Так, ГК 64 (ст. 2) рассматривал трудовые отношения как такие, которые регулируются трудовым правом. Основы гражданского законодательства 1991 г. исходили из самостоятельности трудового и семейного права и вместе с тем закрепили определенную их связь с правом гражданским. Имеется в виду, что было признано возможным использовать гражданское законодательство для восполнения пробелов в праве трудовом.

В п. 3 ст. 2 ГК теперь подчеркивается – на что уже обращалось внимание – недопустимость применения гражданского права к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой. Поскольку указанная норма носит исключительный характер и других норм применительно к остальным традиционным отраслям в ГК нет, можно предположить, что этот Кодекс распространяется и на договоры, традиционно относимые к некоторым другим отраслям, если соответствующие правоотношения есть основания рассматривать как построенные на началах равенства. По поводу справедливо отмеченных процитированными выше авторами двух признаков, действительно присущих трудовому договору, можно указать на то, что необходимость подчиняться воле другой стороны вполне укладывается в рамки любого гражданско-правового обязательства вообще, гражданско-правового договора в частности. Имеется в виду, что должник в рамках, определенных договором, подчиняется воле кредитора. Несомненно, что в трудовом договоре это подчинение носит более широкий характер. Однако в этой связи заслуживает внимания позиция одной из наиболее интересных работ в дореволюционный период, посвященных трудовому договору. Имеется в виду книга Л.С. Таля, который применительно к трудовому договору прямо называл правомочия работодателя «властью», но это не помешало ему без каких-либо колебаний последовательно проводить идею гражданско-правовой природы трудового договора. Не случайно книга автора «Трудовой договор» носит подзаголовок «Цивилистическое исследование».

Не мог бы служить препятствием отнесению трудового договора к числу гражданских договоров и второй признак, относящийся к риску недостижения результата, который не может возлагаться – и это бесспорно – на работника.

В Гражданских кодексах 1922 и 1964 гг. распределение риска было прямо предусмотрено в самом определении договора подряда. Соответственно подрядом признавался договор, по которому работы выполнялись подрядчиком «за своим риском». Фактически та же идея нашла отражение в ст. 702 нового Кодекса. Обязанность подрядчика «выполнить определенную работу и сдать ее результат» означает, что риск, связанный с недостижением результата, лежит на подрядчике. Здесь, как и ранее, действует принцип: «нет результата, нет и оплаты».

Однако, если согласиться с включением трудовых договоров в число гражданских, нет никакой необходимости в том, чтобы превратить его непременно в разновидность договора подряда. Имеется в виду существование теперь наряду с подрядом такого же самостоятельного договора – возмездного оказания услуг.

Разграничение договоров подряда и возмездного оказания услуг берет начало в римском праве. Имеется в виду признание в качестве самостоятельной разновидности найма, в частности locatio – conductio operis (найма работ, ставшего подрядом) и locatio – conductio operarum (найма услуг). Среди ряда особенностей первого договора можно указать на то, что цель, на которую он направлен, составляет экономический результат (opus). Этого признака был лишен договор услуг. Таким образом, речь шла, с одной стороны, о договоре «найма», предметом которого являлись труд и его результат, а с другой – о договоре на оказание услуг, имевшем своим предметом труд как таковой, лишенный отделенного от него результата. Не случайно именно из договора услуг выделился личный наем, ставший предшественником того, что в нашем современном праве рассматривается в качестве особого трудового договора[41].

На наш взгляд, воссоединение в будущем трудового договора с гражданским, как и в целом трудового права с гражданским правом, стало бы одним из важных шагов на пути формирования подлинно частного права. Не затрагивая существующего набора норм трудового права, оно позволило бы, среди прочего, добавить к гарантиям, созданным в трудовом праве, некоторые из тех, которые существуют в праве гражданском. В подтверждение можно сослаться лишь на один пример: приравнивание задолженности по заработной плате к обычному гражданско-правовому долгу открыло бы возможность использовать нормы ГК о возмещении убытков, а также зафиксированное в ГК специальное положение об ответственности по денежным обязательствам, к получившим широкое распространение случаям невыплат заработной платы. Во всяком случае трудно объяснить, почему кредитор по обязательству, вытекающему из трудового договора, должен быть поставлен в худшее положение по сравнению с обычным гражданско-правовым кредитором.

Глава II. Правовое регулирование договоров

1. Общие положения

Правовое регулирование договоров выражается в установлении порядка их заключения и исполнения сторонами принятых на себя обязательств, а также ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение таких обязательств.

Договорное право, если воспользоваться терминологией права уголовного, может быть названо институтом особенной части рассматриваемой отрасли. Соответственно вопросы, связанные с динамикой договорного правоотношения, регулируются, помимо подраздела 2 раздела III («Общие положения о договоре») и глав раздела IV ГК («Отдельные виды обязательств»), также и нормами, которые входят в состав общей части Гражданского кодекса в целом, а равно общей части обязательственного права. Имеются в виду статьи раздела I («Общие положения») и подраздела I раздела III («Общие положения об обязательствах»).

Указанными нормами Кодекса правовое регулирование договоров не исчерпывается. По сути дела, в любом другом разделе ГК, включая «Общие положения», «Право собственности и другие вещные права», и, как можно ожидать, во всех трех разделах будущей третьей части ГК – «Исключительные права» (интеллектуальная собственность), «Наследственное право» и «Международное частное право» – окажутся среди других нормы, которые относятся к договорам. Достаточно указать на то, что договор является особым предметом регулирования при одной из наиболее распространенных моделей гражданско-правовой нормы – той, которая включает формулу: «Если иное не предусмотрено договором». Наконец, в то, что можно назвать договорным правом, входит и широкий набор различного рода актов за пределами Гражданского кодекса. В алфавитно – предметном указателе книги «Гражданское законодательство России»[42] содержится перечень законов, к которым напрямую адресует Кодекс (имеются в виду его первая и вторая части). Из 30 названных законов (иногда речь идет о конкретном законе, а в других случаях о законах, посвященных определенному вопросу[43]) в главах, посвященных договорам, их предусмотрено одиннадцать. Однако и в остальные девятнадцать, упоминание о которых содержится за пределами глав о договорах, уже включены (имеется в виду принятые акты) или будут включены отдельные нормы, регулирующие договорные отношения. Разумеется, ГК и названные в нем законы призваны составить только костяк гражданского права в целом, договорного в частности.

Определение того, что представляет собой право, регулирующее договоры, предполагает выделение из его состава общих положений. В последнем случае следует опираться, очевидно, на статьи гл. 1 ГК («Гражданское законодательство»), которые нередко по-особому действуют применительно к договорам. Речь идет преимущественно о нормах, посвященных основным началам гражданского законодательства (ст. 1), определению отношений, регулируемых гражданским законодательством (ст. 2), составу источников гражданского права (ст. 3), действию гражданского законодательства во времени и по лицам (ст. ст. 2 и 4), применению гражданского законодательства по аналогии (ст. 6), соотношению гражданского законодательства с нормами международного права (ст. 7).