Яков Магазинер - Избранные труды по общей теории права

• Название: Избранные труды по общей теории права
• Автор: Яков Магазинер
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2006
• ISBN: 5-94201-474-4

Оригинальный курс «Общая теория права на основе советского законодательства» (о существе объективного и субъективного права, существе правоотношения и его элементов и др.), написанный доктором юридических наук, профессором Я. М. Магазинером в 1925 г., впервые публикуется в книжном варианте. Изложенные в курсе ключевые идеи автора не девальвированы временем и органически вписываются в мировую общую теорию права. Курс дополняется связанными с ним статьями «Заметки о праве» (1925 г.) и «Объект права» (1957 г.).

Для ученых-юристов, аспирантов, студентов юридических вузов, а также всех интересующихся общей теорией права.

---

Сила всех подобных соглашений, если они восполняют действующее право или даже ему противоречат, основана на том, что в этих соглашениях участвует верховная власть. Поэтому не будут иметь юридической силы соглашения, противные праву, если они заключены не верховным органом государства. Например, было бы, разумеется, ничтожно соглашение двух подчиненных органов государства об изменении конституции, ибо, по общим началам права, ничтожно всякое противозаконное соглашение или обязательство.

Особенно много таких соглашений между властями, которые не только дополняют, но и изменяют действующее право в Англии. Для правильной оценки английских «конституционных соглашений» необходимо иметь в виду, что лишь в результате долгой эволюции выработался централизованный и односторонний источник права – закон, исходящий от единой верховной власти. В Средние века и даже в новейшее время конституции имели характер договора между государем и сословиями, т. е. источником права являлся договор. В Англии не только Великая хартия вольностей 1215 г., но и конституционные акты XVII в., например Билль о правах 1689 г., имеют характер соглашений короля с важнейшими элементами общества, хотя формально исходят от единой верховной власти. Несмотря на то, что эта формально единая власть носит и единое имя «парламент», она фактически является соединением двух совершенно различных по существу политических стихий: «парламент» – это король и обе палаты. Конституция Англии не имеет внешнего документного единства, т. е. нет такого единого акта, единого документа, в котором была бы изложена английская конституция. Имеется лишь ряд актов первостепенного юридического и политического значения, явившихся в результате борьбы классов за власть, т. е. имеются фрагменты конституции, отражающие эту борьбу и вытекающие из этой борьбы.

Все это – потому, что в Англии не было ни одной доведенной до полного правового торжества или подавленной до конца революции. Даже «славная революция» 1688 г. окончилась компромиссом между монархическим и народным принципами, и потому даже Билль о правах был лишь частью веками создававшейся конституции. В XVIII и XIX вв. в отличие от XVII в. вообще не было открытых и доведенных до конца столкновений между королевско-аристократическими элементами власти и широкими буржуазно-демократическими элементами английского общества: все эти столкновения своевременно разрешались компромиссами, соглашениями. Эти соглашения либо имели специальный и временный характер, исчерпывая себя после первого же применения, либо они получали общий и постоянный характер, действуя не только для того случая, который их создал, но и на будущее время, т. е. становясь общими нормами. Таким образом, в основе новейшего конституционного права Англии лежат в огромной мере соглашения главнейших властей, превратившиеся затем в обычную практику. Так, особенности политической истории Англии отразились на ее юридических формах; компромиссному характеру политической борьбы соответствует компромиссный дух ее конституционного законодательства. Договор предшествует закону.

Выдвигая огромное значение договоров в публичном праве, мы ни минуты не должны забывать два крайне важных момента. Во-первых, соглашения публичного права далеко не всегда получают силу официального права и обычно не пользуются судебной защитой: официальную силу имеют только те соглашения учреждений между собой и учреждений с гражданами, которые не противоречат закону. Таково, например, соглашение органов правительства и местного населения о средствах на устройство и содержание школы, или соглашение обеих палат парламента о порядке их сношений между собой, или соглашение двух ведомств о введении новых правил. Например, согласно ст. 106 Устава железных дорог СССР «НКПС и НКЮ, по взаимному между собой соглашению, устанавливают суды в местах, где находятся управления дорог, которые имеют право рассматривать иски к железным дорогам. Указание этих судов публикуется во всеобщее сведение». Аналогичное значение имеет циркуляр от 17 января 1925 г., изданный совместно Наркомами РКИ и НКЮ РСФСР о порядке списания госорганами мелких долгов (5–10 руб.) без судебного разбирательства для устранения бесцельной загрузки судебных органов малоценными исками.[85] Соглашения эти создают права и обязанности как для участвующих в них учреждений, так и для третьих лиц, т. е. не только inter partes но и extra partes. В этом – одно из отличий всякого вообще объективного права, т. е. общеобязательной нормы официального права: этим источник объективного права отличается от всякого другого юридического акта, который, по общему правилу, порождает права и обязанности только для лиц, участвующих в его создании.

Во-вторых, в публичном праве договоры регулируются не теми нормами, что в праве частном, ибо они заключаются, исполняются и прекращаются по началам публичного, а не частного права. В особенности это применимо к совершенно особой, своеобразной области договорного публичного права – к договорам о концессиях, т. е. к договорам государственного учреждения с частным лицом об организации частным лицом какой-либо ветви государственного хозяйства (железнодорожная концессия, водопровод, телефон, освещение и т. д.). Выше мы имели дело с актами, которые формально являются односторонними велениями публичного права, но содержат в себе большой силы договорные элементы. Договоры о концессиях, наоборот, являются актами, договорными по форме, но содержащими в себе ряд весьма важных велений публичного права, имеющих общеобязательную силу, так называемые административные договоры, contrats administratifs.[86]

§ 5. Неправо как источник права

Мы уже видели (§ 1), что по способу своего возникновения источники права представляют нам два резко различных типа. Нормально всякое правообразование совершается с правоубеждением и в то же время с изменением действующего права: правосоздатель убежден, что создаваемое им правило правомерно хотя бы только на будущее время, а не для прошлого. Но изменение действующего права может происходить не только законным, но и незаконным путем, т. е. путем революции, государственного переворота и вообще неправомерным порядком. Рассмотрим, в частности, различия между легальным и революционным способами возникновения права. Во-первых, закон, обычай и практика государственных учреждений, хотя они изменяют действующее право, но всегда – с открытого или молчаливого согласия органов верховной власти. Революция же не только противоречит действующему праву, но и совершается вопреки воле органов верховной власти, у которых революция стремится отнять самую власть. Во-вторых, закон, обычай и практика государственных учреждений обычно возникают в формах правомерных, т. е. не противных действующему праву. Между тем возможно возникновение нормы с нарушением форм, установленных для ее возникновения. В частности, революции, представляющие собой огромные, гигантские обвалы в праве, совершаются не только с глубокими нарушениями этого права, но и неправовым путем создают новое право. Как возможно это, каким образом неправо может стать источником права?

По общему правилу, правонарушение не может служить источником какого-либо права. Однако это консервативное правило, охраняющее прочность данного порядка, сталкивается с нарастающей потребностью изменить его, хотя бы для этого пришлось его разрушить. Эта потребность, возросшая до непреодолимой силы, приводит правопорядок к гибели. Но при этом обычно одним и тем же актом не только ниспровергается старый порядок, но и создается новый. Когда 21 сентября 1792 г. Конвент в своем первом заседании провозгласил уничтожение монархии, он тем самым установил во Франции республику, хотя прямо ничего об этом не постановил: в самой отмене монархии implicite заключалось провозглашение республики, ибо республика есть не что иное, как немонархия. В самом деле, 21 сентября Конвент постановил, что «королевская власть во Франции отменяется», но в этом заседании слово «республика» даже не было произнесено ни одним оратором. Республика не была провозглашена и в вечернем заседании того же 21 сентября. Между тем 22 сентября, после прочтения протокола предыдущего вечернего заседания, Конвент постановил, чтобы в будущем все акты помечались словами «первый год Французской республики», т. е. Конвент, не постановляя специально об учреждении республики, истолковал отмену монархии как учреждение республики и на этой отмене основал новый государственный строй. Аналогичное значение имели во Франции даты 24 февраля 1848 г. и 4 сентября 1870 г., когда была свергнута монархия и тем самым провозглашена республика.[87]