Яков Магазинер - Избранные труды по общей теории права

• Название: Избранные труды по общей теории права
• Автор: Яков Магазинер
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2006
• ISBN: 5-94201-474-4

Оригинальный курс «Общая теория права на основе советского законодательства» (о существе объективного и субъективного права, существе правоотношения и его элементов и др.), написанный доктором юридических наук, профессором Я. М. Магазинером в 1925 г., впервые публикуется в книжном варианте. Изложенные в курсе ключевые идеи автора не девальвированы временем и органически вписываются в мировую общую теорию права. Курс дополняется связанными с ним статьями «Заметки о праве» (1925 г.) и «Объект права» (1957 г.).

Для ученых-юристов, аспирантов, студентов юридических вузов, а также всех интересующихся общей теорией права.

---

Но неправо как положительная основа нового порядка создавалось не только снизу, но и сверху. В 1850 г. прусский король Фридрих-Вильгельм IV своей единоличной властью в нарушение конституции отменил закон 1848 г. о выборах в парламент, и тем же путем в 1907 г. был отменен старый и создан новый закон о выборах в Государственную Думу. В конце 1849 г. австрийский король Франц-Иосиф отменил конституцию, которую он сам дал в начале того же года, т. е. в основу нового порядка было заложено неправо. В 1866 г. Пруссия поглотила Шлезвиг-Голштинию, Ганновер, Кургессен и Нассау: война с ними или с Австрией в 1866 г. не могла оправдать этого поглощения, так как в силу германского союза (1815–1866) немецкие государства не имели права вести друг с другом войны.

Можно было бы привести множество других фактов, доказывающих, что новое право часто возникало из нарушения и даже разрушения старого права: акт разрушительный был также и актом созидательным. Разрушение не только является фактической силой, прекращающей данный правопорядок, подобно стихии воды или вулканической лаве, погребающей данное общение, но и правовой датой, с которой ведет начало новый порядок, т. е. источником данного порядка: Акт 3 июня 1907 г. о выборах в Государственную Думу, сам по себе неправомерный, явился источником права, регулировавшего русскую государственную жизнь в течение следующего десятилетия (1907–1917). То же можно сказать о конституциях 1793 и 1848 гг. во Франции.

Когда же правонарушение может стать источником права? Ошибочно отвечают в таких случаях: «когда оно удалось», или, говоря словами поэта: «Сверши с успехом дело злое – велик, не удалось – злодей». При этом не замечают, что, сколько бы «удачных», т. е. беспрепятственных, безнаказанных убийств ни было совершено в современном обществе, они останутся правонарушениями и не могут стать источниками общепризнанного права, потому что эти нарушения совершаются под покровом существующего правопорядка, открыто до конца ему не противоречат и даже втайне рассчитаны на его защиту (достаточно сравнить убийства Александра II в 1881 г. и Людовика XVI в 1793 г.). Правонарушение тогда только может стать источником права, когда оно совершено лицом или группой, имеющими или захватившими власть над правопорядком, т. е. когда один и тот же акт является преступлением с точки зрения старого права и источником права – с точки зрения нового права. Когда сторона квадрата соприкасается с окружностью круга, то одна и та же точка соприкосновения этих двух фигур является одновременно точкой и на стороне квадрата, и на окружности круга. Так и в общественной жизни: одна и та же точка – неправомерный акт – становится точкой пересечения двух резко различных правовых фигур, двух последовательных, но различных между собой правовых систем (например, самодержавной и конституционной), и то, что для одной из них будет правонарушением, то для последующей будет правоисточником. В этом и заключается правотворческая роль революции: для того чтобы она могла сыграть эту роль, необходимы не только ее успешность, т. е. захват власти, но и фактическое осуществление тех положительных правовых начал, во имя которых революция совершена: например, осуществление «более высокого типа общественной организации труда» (Ленин В. И. Великий почин.[88] – гл. I, § 2, IV).

Мы рассмотрели только одну форму неправа – неправомерный конституционный акт. Но под неправом, шире говоря, можно также понимать всякий вообще формально неправомерный акт, по содержанию своему являющийся законом, указом или судебным актом, если, несмотря на свою неправомерность, он проведен в жизнь и действует как акт правомерный; например, закон, противный конституции, или указ, противоречащий закону (гл. III, § 2, II).

Глава IV Юридические нормы

§ 1. Элементы юридической нормы

Мы видели (глава III, § 1), что понятие «право» имеет два значения: «я имею право» и «право мне позволяет», т. е. «я имею (субъективное) право» и «(объективное) право мне позволяет». Это значит, что все вообще право страны может рассматриваться либо как система субъективных прав, принадлежащих отдельным лицам, индивидам и коллективам, либо как система объективных норм, устанавливающих объективный порядок общения.

Право как система субъективных прав и соответствующих им обязанностей составляет право в субъективном смысле. Его простейшим элементом является мельчайшее первичное явление субъективного права, как молекулы, из множества которых слагается система субъективных прав, как органическое целое. Молекула эта разлагается на атомы, отдельные действия, входящие в субъективное право, обусловленные им и составляющие в совокупности молекулу субъективного права.

Таким же простейшим элементом права в объективном смысле является юридическая норма, как молекула, из множества которых слагается система объективного права, как органическое целое. Молекула эта распадается на те же атомы, что и атомы субъективного права, т. е. на те действия, которые разрешает, повелевает или запрещает норма (римский юрист Модестин определял силу нормы тем, что она повелевает, запрещает, позволяет или наказывает – legis virtus haec est: imperare, vetare, bermittere, punire).

Таким образом, первичным, неразложимым элементом права, объективного и субъективного, является одно и то же понятие действия. Само действие в праве изучается как психический, а не физический акт, и с этой стороны действие так же может быть разложено на ряд простейших психофизических моментов, как атом – на электроны; – но подобно тому, как не физика, а химия изучает атомы, так не право, а психология изучает те психофизические элементы, на которые разлагается юридическое действие: это действие разложимо для психологии, но не разложимо для права, которое рассматривает его как условное единство. Между тем психология может и правовые действия рассматривать с энергетической точки зрения, как это сделал В. Оствальд.[89]

Итак, обратимся к составу юридической нормы как молекулы объективного права. Юридическая норма состоит из двух частей. В первой части определяются условия применения нормы: это – гипотеза, т. е. условие, при наличности которого действует норма. Пусть, например, дана норма: если договор совершен вследствие обмана или насилия, то суд может признать его недействительным. Первая часть этой нормы – «если договор совершен вследствие обмана или насилия» – есть гипотеза. Вторая часть этой нормы – «то суд может признать его недействительным» – есть диспозиция, т. е. распоряжение закона о последствиях наличности данного условия (обмана или насилия); другими словами, диспозиция определяет те права или обязанности, которые вытекают из гипотезы. Итак, гипотеза есть определение условий применения нормы, а диспозиция – указание последствий наличности гипотезы.

В этом смысле все юридические нормы гипотетичны, условны, ибо содержат указание условий, когда они применяются. Даже когда нарушение нормы не влечет за собой никаких особых юридических последствий, задача нормы заключается в том, чтобы указать, какие действия неправомерны, и, следовательно, указать, при каких условиях наступает противоправность: например, «появление в пьяном виде в публичных местах запрещается», – заключает в себе указание условий запрещенности (пьяный вид, публичное место и т. д.). Затем и в тех случаях, когда норма предоставляет должностному лицу по своему усмотрению определить, при каких именно условиях она должна действовать, т. е. дает ему дискреционное право на ее применение, то и здесь это не право на произвольное поведение, а право самому определить, имеются ли налицо те условия, при которых норма может или должна действовать.

Таким образом, гипотеза и диспозиция являются необходимыми элементами юридической нормы. Однако в уголовном праве обе части нормы имеют другие обозначения. Там первая часть нормы, определяющая условия наказания, т. е. состав преступления, называется не гипотезой, а, наоборот, диспозицией, самое же наказание – санкцией. Объяснить это можно так. Уголовный закон не провозглашает особо, что данное деяние запрещается. Он прямо определяет: «Умышленное убийство карается лишением свободы на срок не ниже восьми лет со строгой изоляцией…», и т. д. (ст. 142 УК РСФСР).[90] Здесь нет особого определения о том, что убийство (гипотеза) запрещается (диспозиция), а начинается с диспозиции: «запрещенное законом лишение жизни» (диспозиция) «карается восьмилетним заключением» (санкция). Запретность уголовных нарушений устанавливается не уголовным законом, а общественным правосознанием или специальными, не уголовными законами. Уголовный же закон прибавляет к гипотезе и диспозиции этого, уже известного из другой нормы, запрещения еще третье звено – санкцию, в виде наказания. Например, «неоказание помощи больному без уважительной причины лицом, обязанным ее оказывать по закону или по установленным правилам, карается» принудительными работами или штрафом (ст. 165 УК). Здесь предполагается, что в специальных (например, врачебных) законах уже указано, какое именно неоказание помощи (гипотеза) запрещается (диспозиция). Затем из этого специального закона берется его диспозиция (запрещенное неоказание помощи), и эта диспозиция другой, уже известной, нормы становится диспозицией уголовной нормы, а к ней присоединяется санкция, т. е. последствия диспозиции, в виде наказания.