Тимур Мухаметшин - Современная инфраструктура российского рынка ценных бумаг: научно-практический комментарий законодательства

• Название: Современная инфраструктура российского рынка ценных бумаг: научно-практический комментарий законодательства
• Автор: Тимур Мухаметшин
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2014
• ISBN: 978-5-7205-1246-0

В книге рассматриваются правовые основы реформируемой сегодня инфраструктуры российского рынка ценных бумаг. Работа представляет собой научно-практический комментарий к действующему законодательству о клиринге и клиринговой деятельности, об организованных торгах, о центральном депозитарии. Автором рассматриваются произошедшие законодательные изменения, их практическое применение, выявляются связанные с этим актуальные проблемы и тенденции.

Для специалистов рынка ценных бумаг, студентов, аспирантов и преподавателей вузов.

---

Осуществление брокером клиринговой деятельности возможно только на организованных торгах. В клиринговых отношениях брокер выступает самостоятельным субъектом. С одной стороны, клиринговый брокер в статусе участника клиринга присоединяется к правилам клиринга, в которых содержатся его права и обязанности, порядок взаимодействия с клиринговой организацией и т. д. С другой стороны, клиринговый брокер заключает с участником торгов отдельный договор о выполнении функции клирингового брокера, направленный на оказание услуг по включению обязательств и требований участника торгов и его клиентов в клиринговый пул.

В соответствии с ч. 4 ст. 11 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» стороной договора, заключенного на организованных торгах на основании заявки, в которой указан клиринговый брокер, является такой клиринговый брокер. Указание клирингового брокера в заявке допускается при условии, что клиринговая организация получила на то согласие клирингового брокера в порядке, определенном правилами клиринга.

Одновременно с этим ч. 3 ст. 20 ФЗ «Об организованных торгах» указывает, что правилами организованных торгов могут быть предусмотрены случаи, когда на основании заявок, соответствие которых друг другу установлено организатором торговли, одновременно заключаются следующие договоры:

1) договор между клиринговым брокером и участником торгов (центральным контрагентом, другим клиринговым брокером);

2) договор между клиринговым брокером и участником торгов, подавшим заявку, в которой указан этот клиринговый брокер. При этом участник торгов по такому договору имеет права и обязанности, полностью идентичные правам и обязанностям клирингового брокера по договору, указанному в пункте 1 настоящей части.

При такой схеме клиринговая организация и участник торгов между собой не взаимодействуют. Посредником для них является клиринговый брокер, который одновременно выступает в качестве:

1) участника клиринга для клиринговой организации (или стороной по сделке для центрального контрагента, другого клирингового брокера);

2) клиринговой организацией для участника торгов, не являющегося участником клиринга.

Вторая роль немного условна, поскольку клиринговый брокер согласно вышеприведенным законодательным положениям все-таки посредничает, а не осуществляет клиринг для участников торгов. Он выступает в роли «ретранслятора» результатов клиринга от клиринговой организации к участникам торгов. В то же самое время клиринговый брокер, будучи стороной в клиринговом правоотношении, аккумулирует на себе риски неисполнения участниками торгов своих обязательств по заключенным сделкам.

Сегодня институт клирингового брокера широко применяется в практике биржевых торгов в развитых странах. Его наличие призвано снизить количество прямых участников клиринга и тем самым повысить эффективность управления системными рисками, возникающими на рынке.

Наряду с клиринговым брокером в российском законодательстве получил закрепление институт «центрального контрагента» (англ. central counterparty, ССР).

На практике совершение сделок с участием центрального контрагента означает, что участники клиринга заключают все договоры и осуществляют расчеты по сделкам исключительно с центральным контрагентом, а не между собой. Тем самым урегулирование позиции участников торгов происходит против центрального контрагента, а не против друг друга. Это является эффективным механизмом обеспечения исполнения заключаемых участниками клиринга сделок и способом снижения рисков.

Работу центрального контрагента можно представить на примере уже рассмотренного механизма клиринга и связанного с ним неттинга, который может проводиться (а) с участием центрального контрагента в качестве стороны в обязательствах по сделкам и (б) без такового участия.

Отличия здесь связаны с тем, каким образом предполагается урегулировать рассчитанную на этапе клиринга позицию. Причем если центральный контрагент в схеме отсутствует, то сторонами в окончательных расчетах по урегулированию позиций являются те же лица, которые были участниками сделок.

Участие центрального контрагента делает процедуру неттинга принципиально иной. Поскольку центральный контрагент является стороной по сделке с каждым участником клиринга и принимает на себя риски неисполнения каждым из них своих обязательств, то урегулирование позиций всех должников производится путем платежа (поставки) в пользу центрального контрагента, а урегулирование позиций всех кредиторов – путем получения денежных средств (ценных бумаг) от центрального контрагента. То есть центральный контрагент выступает единым кредитором для всех должников и единым должником по отношению ко всем кредиторам. В этом заключается главная функция центрального контрагента – гарантирование исполнения обязательств перед каждым добросовестным (т. е. исполнившим свои обязательства) участником клиринга по заключаемым с ним сделкам вне зависимости от исполнения своих обязательств другими участниками клиринга[92]. Подобная конструкция отношений в большей степени отвечает требованиям общерыночной стабильности и интересам участников клиринга и участников торгов, права которых в каком-то смысле гарантированы особым статусом центрального контрагента[93].

Надо сказать, что законодательство подробно не регламентирует порядок осуществления клиринга и проведения организованных торгов с участием центрального контрагента и содержит лишь общие и местами фрагментарные положения.

По общему правилу центральный контрагент заключает договор с каждым из участников торгов, соответствие зарегистрированных разнонаправленных заявок которых друг другу установлено организатором торговли. При этом подача центральным контрагентом заявки не требуется, а каждый из указанных договоров считается заключенным в момент фиксации организатором торговли соответствия заявок друг другу путем внесения записи о заключении договоров с центральным контрагентом в реестр договоров (ч. 1 ст. 19 ФЗ «Об организованных торгах»).

Подобный механизм осуществления клиринга дает некоторым авторам основание связывать осуществляемый при этом неттинг с механизмом новации, используемым в качестве гражданско-правового способа прекращения обязательств. Так, по мнению Л. Г. Ефимовой, новация обязательств выступает в качестве сальдо, являющимся правовым эффектом проведенного зачета, и происходит на определенном этапе неттинга[94].

В данном случае новация действительно имеет место быть, но не всегда. Согласно п. 1 ст. 414 ГК РФ прекращение обязательства новацией означает, что обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения. То есть замена лиц в рамках новации не допускается. В то же время нормами ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» определено право клиринговой организации, осуществляющей клиринг с участием центрального контрагента, на перевод долга и уступку требований одного участника клиринга по обязательствам, допущенным к клирингу, другому участнику клиринга. Такая процедура осуществляется в случаях и порядке, которые предусмотрены правилами клиринга. Условием ее осуществления является получение клиринговой организацией согласия на это участника клиринга, которому переводится долг и уступаются требования, и лица, за счет которого исполняются такие обязательства (ч. 4 ст. 22). Тем самым в данных нормах находит отражение уже другой гражданско-правовой институт – институт цессии, закрепленный в Главе 24 «Перемена лиц в обязательстве» ГК РФ.

Использование механизма новации и цессии при осуществлении централизованного клиринга лишь подчеркивает сложность рассматриваемого правового явления.

Отдельного внимания заслуживает полномочие лица, осуществляющего функции центрального контрагента, при неисполнении или ненадлежащем исполнении участником клиринга обязательств, допущенных к клирингу. В соответствии с ч. 1 ст. 13 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» центральный контрагент вправе заключать договоры (например, договоры займа, РЕПО) в отношении себя лично от имени участника клиринга, определенного клиринговой организацией, без специального полномочия (доверенности), а также без согласия участника клиринга. Реализация такого права возможна в случаях и порядке, которые предусмотрены правилами клиринга, и напрямую связана с возникающими у центрального контрагента рисками. Будучи единым кредитором для всех должников и единым должником по отношению ко всем кредиторам, центральный контрагент при негативном сценарии должен оперативно предпринять действия по урегулированию возникшей ситуации с добросовестным участником.