Коллектив авторов - Курс российского трудового права. Том 3. Трудовой договор

• Название: Курс российского трудового права. Том 3. Трудовой договор
• Автор: Коллектив авторов
• Жанр: Детская образовательная литература
• Год: 2007
• ISBN: 978-5-94201-524-4

Третий том «Курса российского трудового права» посвящен исследованию одного из важнейших институтов трудового права – трудового договора. Исследуется история становления и развития законодательства о трудовом договоре. Анализируются понятие и функции трудового договора; дается общая характеристика сторон трудового договора; раскрывается содержание трудового договора. Рассматриваются порядок заключения и изменения трудового договора, а также основания и процедуры расторжения трудового договора.

Для научных работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, слушателей учреждений системы повышения квалификации, экономико-правовых и кадровых служб организаций.

---

Во-вторых, данный признак нельзя назвать сущностным, имманентно присущим трудовым отношениям. Скорее наоборот, личный характер выполнения работы менее свойствен (по своей природе) трудовым отношениям, нежели гражданско-правовым. Так, например, дореволюционные исследователи отмечали, что «главной задачей для фабриканта является такая организация производства, при которой дорогостоящие машины и станки не давали бы простоя. Кто работает – это, в известной мере, сделалось безразлично; при таких условиях наем фабричных рабочих совершенно потерял характер личного найма, личных отношений нанимателя и нанимаемого».[151]

Действительно, как тогда, так и сейчас для работодателя в большинстве случаев не важно, именно этот человек выполняет данную работу или другой, важно лишь, чтобы она выполнялась определенным образом, особенно на крупных промышленных предприятиях. Для заказчика же в отношениях подрядного характера часто именно личность работника (его профессиональное мастерство, деловая репутация и т. д.) имеет значение. Например, на завод на свободное рабочее место принимается не конкретный А. П. Иванов, а токарь 5-го разряда (т. е. любое лицо, отвечающее этим требованиям). Напротив, сложить в доме печь нанимается конкретный А. П. Иванов, поскольку он знает «секрет» этого дела и его отец и дед были печниками, заказчику говорили о его безупречной работе и т. п.

Возможна, конечно, и иная ситуация, при которой заказчик не выясняет личных качеств работника при заключении договора, ему достаточно лишь, чтобы подрядчик имел определенную специальность, квалификацию, например строительную для постройки дома. И, наоборот, в трудовых отношениях (особенно в современных условиях интеллектуализации труда) целью работодателя может быть привлечение именно конкретного специалиста, конкретного лица, например, на должность менеджера, главного инженера и т. д. Однако следует признать, что в настоящее время такой подход работодателя к привлечению рабочей силы встречается гораздо более редко, нежели рассмотренный выше.

Наконец, нужно учитывать эволюцию договора личного найма. Как известно, в античную эпоху была широко распространена практика перевода рабов «на оброк». Такие рабы могли самостоятельно заключать договоры найма (locatio conductio operarum) и выполнять работу в рамках этого договора – при том, что стороной-исполнителем по нему (locator) выступал собственник раба. Много веков спустя законодательство Российской империи и советское трудовое законодательство периода нэпа допускали возможность заключения трудового договора, в котором на стороне работника выступала артель, т. е. не отдельно взятая человеческая личность, а юридическое лицо. Генезис и историческая эволюция трудового договора показывают нам, что технически возможно, более того, имело место на практике разделение субъекта труда – исполнителя по трудовому договору – и субъекта прав, обязанностей и ответственности, т. е. стороны трудового договора. Таким образом, как уже было сказано, личностный признак не может определять природу трудового договора; это – факультативный признак. Теоретически установление этого принципа имеет альтернативу: личное выполнение работы может быть предметом соглашения сторон трудового договора, составляя тем самым элемент его содержания, либо предписано государством посредством императивной нормы закона.

Трудовой кодекс, как мы видели, выделяет данный признак в структуре определения трудового договора. Работу должен выполнять тот, кто является стороной договора, он не может привлечь других лиц для выполнения его работы (в отличие от договора подряда, где, как уже указывалось, возможно как личное, так и не личное выполнение работы). Спрашивается, насколько оправданным является именно этот вариант решения вопроса?

Во-первых, личный характер выполнения трудовой функции связан не с трудовыми отношениями, а с необходимостью организовывать работодателем процесс труда, с наличием у работодателя дисциплинарной хозяйской власти. Работодателю было бы весьма затруднительно, а порой и вообще невозможно, ее осуществление, если четко не определен подконтрольный подвластный субъект. Не случайно в трудовых отношениях с надомными работниками (до принятия ТК РФ) допускалось привлечение к работе членов семьи лица, заключившего договор о надомной работе. Иными словами, признак личного выполнения работы перестает быть столь значимым, когда контроль за действиями работника, организация его труда становятся минимальными.

Во-вторых, законодательное установление личного характера трудового договора обусловлено его генетической природой, которая сама по себе не исключает альтернативы. Однако допущение такого рода альтернативы означало бы легализацию возможности низведения человека до категории вещей, т. е. легализацию рабства. Но то, что было естественным для античного общественного сознания, совершенно недопустимо в современном цивилизованном обществе – отсюда и вытекает установление законодателем требования о личном выполнении стороной трудового договора (работником) своих трудовых обязанностей.

5. Распределение риска. В соответствии со ст. 705 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик. В трудовых же отношениях этот риск несет работодатель. Однако ст. 705 ГК РФ предусматривает возможность договором распределить риск иным образом.

Кроме того, «распределение риска является содержанием законодательного регулирования и не может служить признаком для разграничения объектов законодательного регулирования».[152]

На непригодность данного признака указывал еще Лотмар, по мнению которого несение риска той или иной стороной является «правовым последствием договора», а не относится к его необходимому «фактическому составу».[153]

6. Социальный признак. В соответствии с ним на лиц, работающих по трудовым договорам, распространяются права и гарантии, закрепленные в трудовом законодательстве, а на работающих по гражданско-правовым договорам – нет.

Применительно к этому признаку с еще большим успехом можно высказать те критические замечания, что были даны выше.

7. Организационный признак. В трудовых правоотношениях работник обязан подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка[154] (наличествуют отношения власти-подчинения между работником и работодателем).

При характеристике договоров подрядного характера в гражданско-правовой литературе отмечается, что «подрядчик самостоятелен в выборе средств и способов достижения обусловленного договором результата».[155] Однако в соответствии с п. 3 ст. 703 ГК РФ возможно любое решение вопроса о самостоятельности подрядчика при установлении способа выполнения задания. Это означает, что Гражданский кодекс устанавливает диспозитивную норму, предусматривающую свободу усмотрения сторон в данном случае. Следовательно, вполне возможны такие отношения подрядного характера (на практике они порой и имеют место), когда заказчик предъявляет определенные требования не только к результату труда, но и к самому процессу работы, так или иначе организовывая ее. Например, в договоре подряда на производство ремонта квартиры могут быть установлены условия о рабочем времени (ежедневно с 17.00 до 21.00, за исключением воскресенья), о поочередном производстве работ в комнатах квартиры, об использовании материалов с определенными компонентами и т. д.

В трудовых правоотношениях, на первый взгляд, данный признак также не носит универсального характера. В чистом виде данный признак присущ лишь определенной группе отношений, опосредуемых трудовым договором, а именно отношениям, складывающимся на крупных промышленных предприятиях. Однако существует немалое количество нетипичных форм трудовых отношений, когда работнику дается достаточно большая свобода в организации своего труда, работник не подчиняется как таковым правилам внутреннего трудового распорядка (например, труд руководителя, менеджера, юриста и т. п.), когда они имеют свободный режим работы и могут организовывать процесс труда самостоятельно. Отметим, что такая форма организации труда может быть свойственна и менее квалифицированным работам. Например, Л. С. Таль описывает следующую ситуацию: «На Западе очень распространено обещание услуг в качестве приходящей прислуги, являющейся на час или на два утром или вечером для выполнения определенной домашней функции и обслуживания».[156] Думается, что данная ситуация имеет место и в современной России.

Итак, мы видим, что в некоторых случаях довольно сложно отграничить трудовые отношения от связанных с трудом гражданско-правовых отношений по признаку подчинения внутреннему трудовому распорядку. В научной литературе уже высказывались соответствующие замечания: «В трудовом праве отношения власти-подчинения, складывающиеся между работодателем и работником, выражаются в обязанности работника подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка. В настоящее время Типовые правила внутреннего трудового распорядка утратили силу, а на большинстве предприятий, особенно малого и среднего бизнеса, собственные правила не разработаны. Безусловно, на любом предприятии существует определенный внутренний распорядок, независимо от того, закреплен он или нет в локальных нормативных актах. Но под его действие не подпадает работник, которому установлен гибкий график рабочего времени или предоставлено право самостоятельно определять время работы и отдыха. Очевидно, что термин "подчинение внутреннему трудовому распорядку" не в полной мере отражает сущность указанного понятия и требует дальнейшей разработки учеными – трудовиками».[157]