Олег Танимов - Теория юридических фикций. Монография

• Название: Теория юридических фикций. Монография
• Автор: Олег Танимов
• Жанр: Юриспруденция

Монография есть результат многолетнего исследования автора, посвященного фикциям в праве. В ней раскрываются понятие и сущность юридической фикции в праве, рассматриваются причины возникновения юридических фикций, обосновывается необходимость применения их в праве. В этой связи исследуются взгляды правоведов различных эпох на сущность феномена фикции. Значительное внимание уделено классификации юридических фикций. Законодательство приводится по состоянию на ноябрь 2015 г. Рекомендуется студентам юридических вузов и факультетов, аспирантам, преподавателям, депутатам, практическим юристам и всем интересующимся проблемами юридической техники, одним из приемов которой и являются юридические фикции.

---

Схоластики (представители средневековой философии, создавшей систему искусственных, чисто формальных логических аргументов для теоретического обоснования догматов церкви158) утверждали, что огромные заслуги Христа, Богородицы и святых перед Богом образовали неисчерпаемую сокровищницу добрых дел (operasuperrogationis), которая предоставлена в распоряжение церкви для раздачи из ее благодати достойным. Климент VI в первой половине XIV в. утвердил это учение, причем признал апостола Петра и его наместников, римских епископов, хранителями накопленного сокровища. Доминиканцы Конрад Вимпина и Сильвестр Приерас постарались подыскать теоретическое оправдание практическому пользованию индульгенцией. По их мнению, таинство покаяния должно состоять из трех частей: раскаяния, исповеди, удовлетворения. На исповеди разрешением священника от имени Бога прощается грех и дается избавление от вечных мук ада. Под именем временных наказаний подразумевалось не только церковное покаяние, наложенное по каноническому праву, но также и божья кара, частью на земле, частью в чистилище, для тех душ, которые, будучи спасены от ада, подлежат после смерти очищению. Индульгенции восточных патриархов, известные под именем разрешительных грамот, были распространены в Малороссии и на Руси в XVII в. Они продавались за деньги и «разрешали от всех грехов, не поминая ни слова об исповеди и покаянии»159.

Таким образом, этот пример зарождения и распространения категории фикции в церковном праве подтверждает тот факт, что после введения юридической фикции с целью более обширной трактовки явлений, процессов в последующем вводится еще не одна фикция160. Они, в свою очередь, в совокупности порождают те общественные и правовые нормы, на которые ориентированы государства в своем современном развитии.

С точки зрения выявления фикций интерес вызывает и само схоластическое направление. Будучи системой искусственных, чисто формальных логических аргументов для теоретического обоснования догматов церкви, схоластика, пройдя три этапа в своем развитии, особенно в ранний период не могла дать четкой трактовки предмету своего изучения. В поле ее зрения попадали теология, философия, наука как предмет. Характерно то, что наука и философия основывались на христианских истинах, изложенных в догмах, однако было высказано много мыслей, не согласующихся с догмами христианства, особенно под прикрытием учений о двойственной истине161.

Кроме того, в самой религии мы можем наблюдать также множество фикций. Например, Святое причастие; Адам и Ева; таинство Крещения; слова Спасителя о том, что «всякий, кто смотрит на женщину с вожделением, уже прелюбодействовал с нею в сердце своем (Мф. 5, 28), Змей-искуситель как символ и олицетворение искушения162 и т. д. Подробно рассмотрим проявление фикций в таких священных таинствах как исповедь и покаяние.

Сам факт покаяния сообразовывается свершившимся, если человек исповедался, хотя на практике это не всегда так бывает на самом деле. Фикция состоит в том, что человек, рассказав священнику о своих грехах, считается искренне раскаявшимся в своих поступках.

Представляется, что в контексте данной темы необходимо проанализировать проблемы соотношения права и справедливости, основанной, на наш взгляд, на нормах морали и религии. Данное соотношение весьма условно, что является и прямо и косвенно принадлежностью к фикционизму. В качестве примера используем трактат киевского митрополита Илариона «Слово о законе и благодати» (XI в.), в котором предметом исследования были вопросы судебной истины, в основном в религиозно-философском, богословском плане.

«Слово о законе и благодати», написанное Иларионом примерно между 1037–1050 гг., явилось первым дошедшим до нас русским политическим трактатом и позволяет называть его автора основоположником политической и правовой мысли Древней Руси. Трактат Илариона определил многие темы становления и дальнейшего развития Российского государства и права, которые обсуждались в течение всего средневекового периода и сохранили свое значение в Новое время. Среди них важное место занимали проблемы соотношения права и справедливости163.

В первой части «Слова» дается понимание «закона» и «истины» и выясняются их взаимосвязи. Иларион выдвигает богословско-историческую концепцию, обосновавшую включенность русской земли в общемировой прогресс торжества «божественного света» (т. е. христианства) над «тьмой язычества». Он рассматривает исторический процесс как смену принципов религии. В основе Ветхого Закона – принцип закона, Нового Завета – принцип благодати. Благодать для Илариона – синоним истины, а закон – лишь ее тень, слуга и предтеча благодати164.

Иларион подчеркивал, что истина воспринимается человечеством благодаря закону, а не вопреки ему. «Ведь и Христос пришел в мир не для того, чтобы нарушить закон, а, напротив, исполнить его». Речь здесь идет о соотношении закона и справедливости. Следует подчеркнуть, что Иларион уже оперировал сложившимися на Руси представлениями о едином смысловом значении терминов «закон» и «правда». «Иларион, – отмечают И. А. Исаев и Н. М. Золотухина, – один из первых в истории политической и правовой мысли утвердил определенную политико-юридическую традицию, согласно которой “правда” воспринимается и употребляется как юридический термин, включающий в свое содержание и нравственную мотивацию»165.

Фикции в исламе. Продолжая размышления и не прерывая тему соотношения права и справедливости, обратимся к одной из мировых религий – исламу, появление которого относится к раннему Средневековью.

Одним из проблемных вопросов мусульманского деликтного права, требующих своего концептуального разрешения, является таазир166. Одной из особенностей мусульманского деликтного права является совпадение в его рамках понятий «грех» и «преступление» и соединение в нем санкций за все правонарушения независимо от степени и характера общественной опасности167. Такой подход в нормативном регулировании отношений сам по себе вытекает из понятий справедливости, корни которого лежат в первоначальных постулатах религии и морали. В данном случае мусульманские правоведы упростили задачу судьям, введя правовую фикцию, приравнивающую понятия «грех» и «преступление».

Соотношение права и справедливости всегда будет предметом споров как теоретиков, так и практиков. Можно ли, например, наказать человека за преступление, которое он не совершил, предполагая, что он когда-либо может его совершить? В мусульманском праве такая ситуация возможна благодаря той же самой фикции.

Допускается наказание лиц, которые еще не совершили никаких проступков, но имеются достаточные основания подозревать их в возможности это сделать168. Важными особенностями наказания по шариату, позволяющими установить его юридическую и социальную природу, являются, во-первых, его справедливость и соразмерный характер, как по отношению к виновному, так и по отношению к потерпевшему, и, во-вторых, его непоколебимость и божественная предопределенность. Отсюда следует, что любое наказание в исламском шариате – это в первую очередь божественная кара, а уже потом земное воздаяние. При этом, если последнего по каким-либо причинам можно избежать, уйти от наказания Господа невозможно169.

Рассуждая о справедливости в исламе, хотелось бы подчеркнуть, что и сама категория «справедливость» носит такой же условный, или, точнее, фиктивный характер, так как зависит от того, к какой категории лиц она применяется.

Средневековые мусульманские ученые-правоведы выделяли четыре рода, или степени, таазира (наказания). Так, например, согласно имаму Аш-Шафии – основателю шафиитского мазхаба, первая степень таазира должна применяться к самым благородным из благородных (или, другими словами, к князьям и ученым). Таазир этой степени состоит в одном напоминании, как если бы казий сказал одному из них: «Я вижу, что вы поступили таким-то образом», – чем заставил бы его устыдиться. Вторая категория таазира применима к благородным (например, к начальникам войск и областей). Она может быть осуществлена двумя способами: или посредством напоминания (как в первом случае), или посредством джирра, то есть приведения нарушителя к дверям на посмешище170. Третий род таазира применяется к среднему классу (купцам и лавочникам) и состоит в джирре или лишении свободы. И, наконец, четвертая степень таазира применяется к низшему классу общества и состоит в джирре, лишении свободы или телесном наказании. Кроме того, по мнению Абу Юсуфа, таазир может состоять и в наложении штрафа. Султан вправе наложить таазир в виде имущественного наказания путем взыскания небольшой суммы пропорционально важности нарушения171.